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DOSSIER - L’AFFIDAMENTO CONDIVISO

GENITORI PER SEMPRE

di Marino Maglietta
(presidente di "Crescere insieme")
     

   Famiglia Oggi n. 2 febbraio 2001 - Home Page
Giacciono in Parlamento da molto tempo le proposte di legge per la modifica del Codice civile che attribuisce al giudice il compito di scegliere a quale coniuge affidare i figli dopo la separazione dei genitori. Oggi, è convinzione comune che l’educazione dei figli competa a entrambi i genitori perché il divorzio non li esonera dalla cura della prole. I Paesi dell’Unione europea legiferano con maggiore celerità rispetto all’Italia. Essere rimasti indietro offre l’opportunità di fruire di leggi più avanzate che facilitino l’evolversi del costume, invece che fermarlo, come avviene. Purché il nostro legislatore non si fermi a mezza strada, incapace di superare il conservatorismo e gli interessi di categoria.
    

STORIA DI UNA RIFORMA
MAI PIÙ A UN SOLO GENITORE

Il primo segnale macroscopico della nascita in Italia di un problema legato all’affidamento dei figli dopo una separazione può essere visto nella costituzione dell’"Istituto di studi sulla paternità" (Isp, ndr, vedi indirizzi alle pagg. 73-75), fondato a Roma nel 1988 da Maurizio Quilici.

In un suo scritto di quegli anni (1), Quilici evidenziava principalmente la discrasia tra stereotipo della scelta della madre quale genitore affidatario, che assumeva nelle cifre la sconfortante valenza di una aprioristica preclusione nei confronti di scelte diverse, e la crescente disponibilità dei padri ad assumere responsabilità dei figli non limitate agli aspetti economici.

Si sottolineava in quegli anni la non più trascurabile esistenza di un apprezzabile numero di genitori maschi ai quali non metteva pensiero provvedere, da soli, alle necessità di un bambino, anche piccolissimo: erano nati "i nuovi padri".

Il contenuto da dare al termine fu variamente interpretato, dovendosi intendere per alcuni la scoperta di qualità e attitudini femminili anche nell’uomo, e quindi la sua disponibilità a svolgere mansioni un tempo riservate alle donne (il "mammo"), mentre per altri fu la rivendicazione di pari opportunità nella cura e nell’educazione dei figli, e quindi anche nel loro affidamento, ferma restando l’intenzione di svolgere il ruolo paterno, senza invasioni di campo, e il desiderio di esserlo davvero, quali figure familiari presenti.

In entrambi i casi, comunque, la nuova paternità iniziò a reclamare i suoi diritti nelle occasioni di svolta familiare, in cui tradizione e carenze di sensibilità e adeguamento cooperavano per condurre a un medesimo risultato: l’eliminazione del padre. Iniziò così una battaglia che scavalcò l’Isp, confinato per scelta istituzionale in un compito di osservazione e ricerca intorno al fenomeno, conducendo alla proliferazione di numerose associazioni di padri separati (prima della serie fu appunto l’Aps, "Associazione padri separati", fondata nel 1991), il cui scopo essenziale era la rivendicazione di diritti negati.

Bersaglio della protesta furono essenzialmente i magistrati, nei confronti dei quali furono indirizzate aspre invettive e infuocate polemiche. Colpiva la ripetitività delle sentenze, la loro sostanziale mancanza di motivazioni specifiche, che andassero al di là della mera prassi giurisprudenziale e dello stereotipo della maggiore idoneità materna alla cura dei figli.

Colpiva, soprattutto, il dato numerico degli affidamenti alla madre (il 93%), che oltretutto disturbava e inquinava ogni ragionevole trattativa tra i genitori, con l’essere predeterminata la scelta dell’affidatario. Tale malumore trovava espressione tipicamente in quegli anni nelle manifestazioni davanti ai tribunali, di solito accompagnate da incatenamento e da roventi accuse di parzialità e mammismo lanciate dalle pagine dei quotidiani e dei settimanali.

In questo contesto si colloca, nel 1993, la nascita di "Crescere insieme" (ndr, vedi a pag. 74), un’associazione – o forse più che altro un movimento – di persone, indifferentemente uomini e donne, con figli e senza, che affrontò gli stessi problemi già individuati dai gruppi precedentemente formatisi con ottica autenticamente puero-centrica, che ruppe gli schemi della contrapposizione tra padri e madri e che modificò profondamente bersagli, obiettivi e metodi della protesta.

La magistratura fu vista essenzialmente come una categoria da aiutare, di cui cercare la collaborazione e alla quale offrire gli strumenti per compiere meglio il proprio lavoro. In effetti, un meccanismo perverso sembrava condizionare in misura sostanziale l’operato dei giudici: l’elevatissimo numero delle cause rendeva necessaria l’estrema rapidità dei tempi entro i quali assumere nell’udienza presidenziale i provvedimenti "provvisori"; di qui l’impossibilità di entrare nel merito del caso specifico, e la necessità di affidarsi alla tradizione, sia nella scelta del genitore affidatario che nel fissare le modalità di frequentazione dei figli per il genitore non affidatario. Inoltre, l’applicazione di stereotipi, iterando sentenze tutte dello stesso tipo ("sentenze fotocopia" [2]), consolidava la giurisprudenza precedente e rendeva sempre più problematico distaccarsene. D’altra parte, il compito di indagare sulla coppia per far emergere attitudini e caratteristiche peculiari di ciascun genitore risultava intrinsecamente arduo, in quanto estraneo alla formazione culturale del magistrato.

Partendo da queste considerazioni, la magistratura divenne, nell’ottica di "Crescere insieme", non più controparte, ma componente del processo di separazione, disagiata anch’essa e quindi da far rientrare in quella politica di interventi legislativi che l’associazione si proponeva. Portare fuori dei tribunali ciò che non è materia giuridica divenne quindi uno dei punti fondamentali che si cominciò a elaborare.

Ritorsioni puerili

Accanto a questo, e prima di questo, mutò il modo di rapportarsi tra padri e madri. Si individuò una diversa spaccatura, una diversa linea di contrasto genitoriale. Si riconobbe che in molti casi il mancato pagamento dell’assegno di mantenimento dei figli era in sostanza una forma di protesta di molti padri, sia pur deprecabile e puerile, per la riduzione al mero ruolo di erogatori di denaro e che gli espedienti messi in atto da alcune madri per sabotare il "diritto di visita" erano un altrettanto deprecabile e puerile modo per far pagare inadempienze o risentimenti di altra natura. Ci si accorse, in definitiva, che le principali convergenze e contrapposizioni avevano un segno che non era sessuato: la divisione profonda era tra le aspirazioni dei buoni genitori – padri che volevano continuare ad essere presenti in misura significativa e madri illuminate che auspicavano il contributo educativo paterno nella convinzione che entrambi i genitori siano indispensabili per un’armoniosa crescita dei figli – e quella di altre categorie genitoriali: padri poco responsabili e madri possessive o ferocemente vendicative.

Accadde quindi che il primo gruppo si schierò compatto in favore di una riforma che si proponeva di ridurre al minimo gli affidamenti esclusivi, mentre il secondo divenne strenuo difensore della normativa vigente, grazie alla quale perfino i ridottissimi momenti di incontro del non affidatario con i figli erano facoltativi, mentre gli abusi dell’affidatario restavano, in pratica, senza sanzione (3).

Altri motivi, del resto, spingevano le madri ad auspicare la riforma. In armonia, infatti, con una corretta lettura del principio delle pari opportunità, da parte delle madri giungeva la richiesta di poter condividere il peso della cura e dell’educazione dei figli, unico modo per avere spazio adeguato per la propria vita privata e per essere competitive al pari degli uomini in ambito lavorativo.

Questa posizione corrispondeva, del resto, a quanto da esse già da gran tempo invocato in ogni atto ufficiale che riguardasse la posizione della donna nella vita sociale, dalla Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei confronti della donna (4) ai documenti delle donne europee (5), al testo conclusivo della IV Conferenza mondiale sulle donne (Pechino, 1995).

Pertanto, la contrapposizione maschi-femmine nella separazione sopravvisse solo limitatamente a servizi a effetto, prediletti da alcuni mezzi di informazione, nonché nelle strumentali descrizioni delle nuove istanze popolari fatte da esponenti di categorie professionali, che avvertivano il "pericolo" di una prevenzione del conflitto o di una sua ricomposizione affidata alle risorse interne della coppia stessa, e quindi stragiudiziale. Scomparve invece dal vissuto ordinario, che vide la nascita di organizzazioni femminili evolute, libere da pregiudizi ideologici e da antiche e vincolanti militanze (ad esempio, l’"Associazione donne separate", Agrigento, oggi Roma, e l’"Associazione mamme separate", Como), tuttora schierate al fianco dei promotori della riforma, e una sempre più frequente mobilitazione comune di padri e madri a richiedere le stesse cose. Come, ad esempio, quando raccolsero insieme per strada migliaia di firme per una petizione a sostegno della riforma (6).

Revisione radicale

Ci si mosse verso una radicale revisione delle norme sull’affidamento dei figli. Bersaglio principale fu l’affidamento della prole a un solo genitore (affidamento esclusivo), una formula infelice sotto ogni profilo, ma adottata nel 97% circa dei casi. Il motto fu: «Mai più a un solo genitore».

Abbiamo già preso in considerazione i motivi di malcontento verso questa soluzione di madri affidatarie e di padri non affidatari: ancor più gravi perplessità nascevano guardando le cose sia dal punto di vista dei principi generali del diritto che da quello della sua pratica applicazione.

Recita l’art. 155 del Codice civile: «Il giudice che pronuncia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa». Esaminando questa prima parte dell’articolo, nasce subito un problema. Il riferimento all’interesse del minore riguarda solo la seconda parte delle decisioni del giudice o anche quella relativa all’affidamento? E in cosa consiste tale interesse? Perché, se questo consiste in una frequentazione significativa e continuativa di entrambi i genitori, l’art. 155 c.c. non può essere applicato andando a cercare il genitore più idoneo e affidandogli il figlio in modo esclusivo: si cadrebbe in contraddizione. D’altra parte, questo non è il solo aspetto sotto il quale ci sono problemi di coerenza. Anche accettando che l’interesse del minore possa essere diversamente definito, si resta in obbligo di avere un Codice civile in armonia con la Costituzione e gli impegni assunti internazionalmente dall’Italia.

Recita l’art. 30 della Costituzione: «È dovere e diritto dei genitori mantenere, educare e istruire i figli, anche se nati fuori del matrimonio». È dunque palese che, ricorrendo all’affidamento esclusivo, il giudice mette un genitore nell’impossibilità pratica di esercitare un diritto-dovere costituzionalmente garantito. Né vale a recuperare l’inosservanza quanto affermato al comma 3 del medesimo articolo, ove il suddetto dovere e diritto di educare diventa per il genitore non affidatario «diritto e dovere di vigilare sull’istruzione ed educazione». Potrebbe anzi agevolmente sostenersi che il tentativo di adeguarsi sottolinea ed evidenzia la differenza tra Codice e Costituzione.

Stesse considerazioni valgono per l’art. 18 della Convenzione di New York dei diritti del fanciullo (1989), firmata e ratificata dall’Italia, che esprime concetti simili, che l’affidamento esclusivo totalmente disattende.

D’altra parte, prendiamo in esame il significato intrinseco delle regole base sulle quali è costruito l’attuale sistema di affidamento.

Il diritto di visita

Riflettiamo, per cominciare, su ciò che vuol dire "diritto di visita". Affermare che esiste un "diritto di visita, disciplinato da una sentenza" vuol dire in realtà, se si usa un linguaggio non ipocrita, che la possibilità di incontrarsi che hanno due soggetti – un genitore e i suoi figli – non è libera e illimitata, ma soggetta a pesanti restrizioni. Significa infatti che, secondo una prassi a tutti nota, al di fuori di una finestra di tempo ridottissima rispetto al tempo totale (tipicamente due fine-settimana nell’arco di un mese), i contatti tra gli interessati sono proibiti. Dunque, stabilendo il "diritto di visita", si sancisce in realtà il «divieto di contatto tra due persone al di fuori di momenti stabiliti da un terzo»: quello che avviene ai detenuti. Con l’aggravante che si tratta di due persone "innocenti", di due persone alle quali non può essere rimproverato alcunché e che non costituiscono sotto alcun aspetto fonte di pericolo sociale, né separatamente né insieme. E due persone, oltre tutto, legate da un profondo affetto e da un forte desiderio di stare vicine.

Si immagini una limitazione simile applicata a due persone qualsiasi: chi oserebbe comandare a due liberi cittadini, diciamo il signor Bianchi e il signor Rossi, di incontrarsi solo in occasioni prefissate? Naturalmente una simile norma si giustifica, cioè si spiega che ci si permetta di applicarla, giusto in forza della minore età di uno dei soggetti. Cioè si conclude che il minore è un cittadino davvero handicappato. Ma forse no. Non tutti i minori, solo i figli di genitori separati. Infatti non accade spesso che, ad esempio, a una ragazzina di quindici o sedici anni si proibisca di vedere il proprio innamorato di diciotto più di due volte al mese. Non ci si azzarda, in generale. Invece con i figli dei separati lo si fa. Come dire che, siccome hanno già avuto la cattiva sorte di non poter più godere della presenza simultanea dei genitori, ormai sono allenati a soffrire, quindi ci si può anche permettere di aggiungere, senza necessità, la proibizione di incontrare liberamente uno dei due.

Ecco il motivo per cui la sentenza di Cassazione (VI Penale, n. 2925), che infligge una condanna penale a un genitore che aveva indotto nelle figlie il rifiuto a incontrare l’altro nelle occasioni previste dal diritto di visita, appare più un atto dovuto, il minimo indispensabile perché, almeno, si rispetti la legge vigente, che un effettivo e risolutivo rimedio.

In sostanza, l’intera procedura della separazione era fondata, a dispetto delle affermazioni di principio, su un’ottica totalmente adulto-centrica, nella più completa indifferenza rispetto ai desideri e alle esigenze della prole: a partire dalla possibilità di separarsi con decisione unilaterale e di ottenere un affidamento esclusivo a prescindere dal parere dei figli (non è così in Germania), in violazione del principio che rescindendo un contratto si devono comunque far salvi i diritti dei terzi; o nella scelta della residenza, lasciata al totale arbitrio del genitore affidatario, senza considerare l’aspirazione del minore a non allontanarsi troppo dall’altro; o nello stabilire la titolarità dell’assegno di mantenimento del figlio, di cui la prevalente giurisprudenza affida la gestione integrale al genitore convivente, anche quando il figlio è divenuto maggiorenne; o nell’assegnazione della casa familiare non direttamente ai figli, ma «al genitore al quale sono affidati i figli», che in questo modo ne resta di regola in possesso anche quando questi ne siano usciti, e magari si siano trasferiti dall’altro genitore.

Vignetta.

Punti essenziali della riforma

Per tutti questi motivi si pensò che occorresse privilegiare una forma di affidamento che lasciasse a entrambi i genitori la piena responsabilità genitoriale e prevedesse l’attribuzione a ciascuno di essi di compiti distinti, specifici del ruolo di ognuno e delle precedenti consolidate abitudini, nonché comprensivi della gestione del relativo carico economico, in modo da ridurre l’entità dell’assegno di mantenimento, cui resterebbe solo un carattere perequativo, in funzione del reddito. Questa formula – che è stata poi mutuata dalla bozza Lucidi e che chiameremo "affidamento condiviso" – evita che il giudice effettui una scelta, e quindi una discriminazione, tra i genitori e stabilisca un "obbligo" di occuparsi dei figli: questi sono affidati ad essi, ossia posti sotto la loro responsabilità, naturalmente, dalla nascita, e la loro separazione non muta il quadro: si resta "affidatari". Si devono solo stabilire nuove modalità perché entrambi i genitori possano continuare a svolgere più o meno le funzioni di prima.

Queste modalità, variabili da caso a caso e flessibili nel tempo senza bisogno di nuove sentenze perché c’è continuità e pari dignità, sono contenute in un "progetto educativo" concordato dalla coppia o sono decise dal giudice sulla base delle proposte distinte dei genitori. Inoltre, la partecipazione diretta alle spese del genitore non prevalentemente convivente dovrebbe assicurare tutta una serie di vantaggi: dalla piacevole e gratificante sensazione per il bambino che entrambi i genitori si occupano di lui alla riduzione del contenzioso per l‘assegno – una forma di contributo intrinsecamente conflittuale –, alla conseguente molto migliore protezione della prole dai rischi di mancata assistenza economica (7), alla possibilità per il genitore non convivente di prendersi, anch’esso per qualche aspetto, cura diretta di essi e condividere momenti di scelta, alla garanzia per il genitore convivente di poter dividere con l’altro anche il peso fisico dell’allevamento dei figli e guadagnare spazi di libertà.

Preme sottolineare a questo punto che l’"affidamento condiviso" è diverso in modo sostanziale dall’attuale "affidamento congiunto", un istituto che non riteniamo possa essere il punto di partenza dopo una separazione poiché, comportando l’esercizio congiunto della potestà, associa gli ex partner in ogni minimale decisione e quindi raramente risulta di praticabilità immediata. In quanto suggerito potrebbe invece individuarsi una "potestà distribuita", poiché le competenze vengono ripartite invece che sovrapposte come avviene con il "congiunto". Quest’ultimo può tuttavia costituire un punto di arrivo per le coppie separate, dopo che sia tornata la tranquillità in ciascuno, avendo constatato nel tempo, con il regime sopra proposto, di non avere timori di sopraffazione da parte dell’altro.

Infine, per aiutare la coppia, ove necessario, a stabilire gli opportuni accordi si è auspicata la possibilità di ricorso a strutture specializzate, centri polifunzionali (adatti dunque a svolgere compiti di mediazione familiare, ma anche di consulenza o di terapia familiare, in funzione delle specifiche esigenze), ai quali il magistrato può suggerire di rivolgersi, se lo ritiene opportuno, e presso i quali ciascun genitore è in tal caso tenuto ad assumere le informazioni di base (quale percorso, in quali termini, con quali prospettive), restando libero di servirsene fino in fondo o di interrompere in qualsiasi momento la collaborazione.

Da tale percorso si potrà uscire con un accordo, liberamente sottoscritto dalle parti, che verrà poi fatto omologare dal giudice, o, in sua assenza, con il mantenimento da parte di ciascuno di posizioni distinte che il rispettivo legale farà pervenire al tribunale. Comunque, dalla mediazione resteranno fuori gli aspetti economici e patrimoniali, di esclusiva competenza degli avvocati di parte, salvo che sia stato concordato con il centro un intervento globale, alla presenza di un avvocato del centro (co-mediazione).

Un progetto innovativo

Il progetto di "Crescere insieme" venne depositato nel gennaio del 1994. Con esso per la prima volta in Italia fu proposto l’affidamento a entrambi i genitori (diverso dall’affidamento congiunto) e per la prima volta nel mondo venne proposto il mantenimento diretto dei figli in forma alternativa, sia pure parzialmente, rispetto all’assegno all’altro genitore.

Un progetto così profondamente innovativo in una materia di così largo interesse non poteva non provocare una serie di vivaci reazioni. Tralasciando quelle positive, che riguardarono, come abbiamo visto, soprattutto i destinatari della riforma, vogliamo rammentare i negativi commenti di quanti, disturbati nel tranquillo esercizio di una già collaudata professionalità o di una antica e gratificante collocazione ideologica, senza documentarsi adeguatamente intesero muoversi a contrastare novità sgradevoli essenzialmente in quanto tali, sollevando obiezioni che, pur tradendo spesso una informazione superficiale, comunque potevano e possono ingenerare pericolosi equivoci negli interlocutori meno attenti.

Le critiche furono principalmente le seguenti. La più ricorrente obiezione fu che si voleva rendere obbligatorio l’"affidamento congiunto" (8), (9) una formula di cui si sapeva già tutto, esistendo in Italia dal 1987, e di cui si era già constatata la limitatissima applicabilità, subordinata al verificarsi contemporaneo di precise condizioni (elevata età dei figli, bassissima conflittualità, vicinanza degli alloggi e, soprattutto, accordo dei genitori nel richiederlo). Voler prescindere da queste avrebbe condotto a un sicuro insuccesso. Riteniamo l’obiezione fuori tema, visto che si propongono altre cose, come sopra mostrato.

Altri, più sottilmente, fecero appello alla conflittualità, alle difficoltà psicologiche di comportamenti di maggiore rispetto richiesti a chi sta covando profondi risentimenti, e deprecarono che si volesse una pace imposta per legge o coatta. Analogamente, altri stigmatizzarono l’obbligo imposto al genitore non convivente di partecipare alla cura dei figli e lo definirono: «comminare per legge l’obbligo di amare» (10), rimandando un cambiamento che pure riconoscevano opportuno al lento e spontaneo evolvere del costume.

Argomenti che di getto suggeriscono di chiedere come mai il genitore scelto per un affidamento esclusivo non dovrebbe avvertire lo stesso senso di sgradevole imposizione nel momento in cui il giudice gli fa questo regalo: secondo logica dovrebbe sentirlo di più, visto che è tutto sulle sue spalle.

In realtà, a nostro parere, di coatto nel modello proposto c’è non più di quanto esiste in qualsiasi regola di civile convivenza. Nulla di più di quanto c’è nella scuola dell’obbligo, o nel dovere di soccorrere la vittima di un incidente stradale. Nessuno pretende dai ragazzi che vadano a scuola volentieri: fino a una certa età ci devono andare e basta. Nessuno definisce la sanzione che colpisce l’evasione fiscale «onestà imposta per legge», e nessuno propone che sia la maturazione interiore delle persone a risolvere il problema. Nessuno pretende che chi interrompe un viaggio e si sporca il sedile dell’auto per raccogliere un ferito lo faccia volentieri. Lo deve fare e basta. Altrimenti è reato: omissione di soccorso. Il dovere non deve essere confuso con il piacere. Obbligatorio, infatti, è il rispetto di un interesse collettivo, non la partecipazione emotiva, non il sentimento. Quanto alla conflittualità, accade spesso che la accenda o la esalti proprio la serie di discriminazioni introdotte dall’affidamento esclusivo.

D’altra parte l’"affidamento condiviso" non prevede un’associazione dei genitori nella gestione familiare, ma una partizione delle competenze. Aggiungiamo che la pari dignità dei genitori è l’unico modo per giungere anche alla collaborazione, che consideriamo però un punto di arrivo e non una premessa.

Qualcuno (11) a suo tempo ha anche rimproverato alla riforma di non rispettare le regole essenziali della mediazione familiare, stabilite dalla Società italiana di mediazione familiare – volontarietà e separazione dall’ambito giudiziale –, e di non rispettare i principi fondamentali a tutela delle parti, ossia il contraddittorio e la difesa. La posizione di "Crescere insieme" su questi punti è sopra riportata, per cui riteniamo l’equivoco sufficientemente chiarito. Resta il fatto di quanto sia curioso l’allarme per una mediazione obbligatoria, scorgendovi un vero attentato alla libertà dei cittadini, mentre nessuno trova liberticida la legge attuale che prevede un tentativo di riconciliazione obbligatorio da parte del giudice.

Come rispondere alle accuse

A chi ci ha accusato di volere uno Stato che si intrometta nella vita privata delle persone, privandole di ogni tutela e facoltà di scelta, vorremmo far notare che la riforma nasce, al contrario, dalla constatazione che oggi lo Stato esorbita dai suoi compiti e interviene pesantemente nella sfera privata in modo del tutto gratuito. Cosa c’è di giuridico, infatti, nel decidere se è meglio che un bambino rientri dalla madre la domenica sera o il lunedì mattina? E per una decisione del genere ci vorrebbe l’avvocato, altrimenti si perde il "diritto alla difesa"? Confermiamo che decisioni del genere dovrebbero maturare all’interno della famiglia in un paritetico confronto tra i genitori, magari aiutati da persona esperta in pedagogia, invece che essere assunte da un funzionario dello Stato all’interno dei tribunali.

Si è anche sostenuto che la riforma è maschilista, una trovata degli ex mariti contro le donne per realizzare una quantità di ingiusti vantaggi: principalmente sottrarsi più facilmente ai doveri economici (12) e mantenere il controllo sulla sua vita.

Questa critica è assai pericolosa perché tende, consapevolmente o no, a spaccare il fronte del sì alla riforma, mettendo gli uomini contro le donne. Merita quindi una più approfondita risposta.

Mettiamo pure da parte le solenni enunciazioni di principio contenute nelle convenzioni internazionali stilate dalle donne stesse e consideriamo alcuni aspetti concreti.

Se si vuole che entrambi i genitori abbiano parte significativa nella vita dei figli (e su questo punto nessuno osa più dissentire), occorre dare il via a un regime familiare in cui ciascun genitore deve frequentemente intervenire, anche economicamente, per sopperire alle richieste dei figli. In pratica, ciò significa prevedere che nell’arco di un anno ciascun figlio trascorrerà complessivamente un consistente periodo di tempo sia con l’uno che con l’altro dei genitori, ricevendo vitto e alloggio, gravando sulle varie utenze domestiche (luce, telefono, acqua, gas, riscaldamento) e quindi automaticamente alleggerendo l’altro. Questo è già "mantenimento diretto", intrinsecamente e imprescindibilmente.

D’altra parte, riconosciuto che il genitore non convivente preferisce di gran lunga assolvere direttamente il dovere economico che passare un assegno all’altro senza alcun controllo e che al figlio è sicuramente più gradito osservare che ciascuno dei genitori si occupi di lui e condividere con ciascuno momenti di scelta, risulta opportuno utilizzare questa formula nel modo più ampio possibile, attribuendo la responsabilità di distinti capitoli di spesa a ciascun genitore.

Comunque, si dirà, come si fa a quantificare questi contributi? Come si può verificare e imporre l’adempimento quando qualcuno è obbligato a fare qualcosa, ma non la fa? Come si stabilisce quante paia di calze e di scarpe sono equivalenti all’iscrizione a una palestra?

La prima risposta è il confronto. Basta chiedere: «Perché, con le regole di oggi, si segue un criterio oggettivo nello stabilire l’entità del contributo? Non è forse vero che la prassi giuridica ci mostra abissali disparità di trattamento a parità di condizioni?». Inoltre, l’obiezione sulle difficoltà a far rispettare gli obblighi di fare si ripercuote come un boomerang su chi l’ha mossa.

Anche sul genitore affidatario incombe un obbligo di fare: deve provvedere alle necessità dei figli. E quale tutela esiste per l’erogatore di assegno che ha fatto il suo dovere fino in fondo, se è costretto a intervenire anche direttamente perché l’altro non provvede? In pratica, nessuna. Più costruttivamente, è assai probabile, ed è stato verificato (13), che dovendo erogare denaro per il figlio e non all’ex consorte, il genitore non convivente usi maggiore diligenza ed è verosimile che, coinvolgendo nelle spese entrambi i genitori, si inneschi un meccanismo di reciproca integrazione a tutto vantaggio dei figli: quattro occhi vedono le necessità meglio di due. Quanto agli aspetti concreti della quantificazione, non è certo un problema costruire anche in Italia delle tabelle, sul modello di quelle tedesche, assicurando oggettività e uniformità ai contributi.

Depositata in Parlamento per la prima volta l’11 gennaio 1994 (ddl 3598, XI Legislatura), nella XII Legislatura fu ripresentata 5 volte (2246, 2547, 3417, 3573, 4345). Fermato l’iter da nuove elezioni anticipate, nella XIII Legislatura sono state ancora di più le proposte di legge che riscrivono l’art. 155 c.c. o, in generale, che intervengono sulle regole della separazione. Questo può creare l’illusoria sensazione che esista un’ampia varietà di progetti. In realtà, invece, se ci si limita alla revisione dell’art. 155, il panorama è assai più semplice e riconducibile a due soli modelli.

Un modello è stato elaborato da "Crescere insieme" e depositato più volte (398, 3521 e 4345 alla Camera, 1571, 2313 e 3290 al Senato) con piccole differenze (è quello descritto precedentemente in questo dossier), salvo la versione Balocchi e altri (n. 497), che utilizza una stesura più antica e sotto alcuni aspetti superata.

Nella versione Chiavacci (1977), infine, è stata eliminata totalmente la mediazione familiare, che aveva dato spunto a malintesi e polemiche, per dimostrare che il progetto non ne ha bisogno.

Proposte Sbarbati e Calzolaio

Un modello alternativo è quello ispirato a uno studio della Fondazione Zancan (proposta Sbarbati et al., 671, identica alla 1432) e tra i due è intermedia la proposta di Calzolaio e altri (173 ter).

In aggiunta, alcune proposte presentate da associazioni di genitori separati (Giovine, 2898, Cento, 4725) possono considerarsi riconducibili al testo di "Crescere insieme" e non saranno qui illustrate, mentre meritano un commento specifico la proposta Guidi (1609) e Pozza Tasca (3868), pur essendo ispirate alla stessa fonte.

Iniziando il confronto dalla proposta Sbarbati, le differenze toccano il modello stesso di famiglia separata. È stato nostro criterio-guida cercare di salvaguardare il più possibile la presenza di entrambi i genitori naturali, ancorché separati tra loro, nella vita dei figli, conservare a tali figure i compiti non solo di mantenimento, ma di educazione e istruzione sanciti dall’art. 30 della Costituzione e consentire ai figli di avere voce in capitolo sulle decisioni che li riguardano. La 671 tende invece a privilegiare gli interessi degli adulti della famiglia ricostituita: si parla infatti nella prefazione di «introduzione del minore nella nuova famiglia, costituita dal suo genitore affidatario», e coerentemente si prevede, tra l’altro, l’estensione dell’esercizio della potestà (tolto al genitore naturale non affidatario) al nuovo coniuge del genitore affidatario (art. 45), nonché la pena della reclusione fino a tre anni nel caso che il genitore non-affidatario, anche se il minore è d’accordo con lui, non riporti il figlio al domicilio dell’affidatario entro i termini voluti da quest’ultimo (art. 76, intitolato "Atti lesivi delle relazioni familiari del minore", che lascia intendere che il genitore non affidatario non ha più relazioni familiari con il figlio).

Queste posizioni riflettono con tutta evidenza un’antica teoria di Anna Freud (1973) sulla preminenza del genitore psicologico su quello naturale. Inoltre, sono incompatibili con il diritto del minore alla bigenitorialità e alla possibilità di intervento nelle decisioni che lo riguardano, di cui agli art. 9 e 18 della Convenzione di New York (1989), di una risoluzione della Ue per una Carta europea dei diritti del fanciullo (1992) e della Convenzione di Strasburgo (1996).

Della proposta Calzolaio e altri, 173 ter, è da sottolineare il carattere di ibrido, che soffre di tutte le conseguenze dei tentativi di compromesso. Ad esempio, l’art. 39 si sforza di accostarsi all’idea che il coinvolgimento di entrambi i genitori nella cura dei figli è obiettivo da perseguire, ma lo fa limitandosi ad affermare che «il giudice può assicurare che siano mantenute le relazioni affettive e significative del minore con tutto il suo ambito parentale e un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, anche attraverso l’affidamento congiunto della potestà genitoriale», dove alla mancanza di rigore formale si somma l’inutilità sostanziale dell’articolo, che nulla aggiunge a quanto è già oggi facoltà del magistrato.

La proposta Guidi (1609) è strettamente fedele al testo di "Crescere insieme", ma in essa (suggerita da professionisti della mediazione familiare) è portata a sei mesi la durata dell’intervento di mediazione. Questo poi in teoria è lasciato facoltativo (in accordo con lo statuto della Simef, Società italiana di mediazione familiare), ma è posto sotto la minaccia della svalutazione del genitore che rifiutasse di andarci, con conseguente esclusione dal ruolo di genitore convivente.

Inoltre il mantenimento diretto è subordinato al nullaosta di entrambi i genitori – con il che con tutta probabilità lo si avrebbe nei casi tranquilli, in cui è inessenziale, e non quando più servirebbe. Ultima e fondamentale variazione: sono state eliminate le norme transitorie, che prevedevano l’applicabilità ai casi pregressi – con il che potrebbe accadere, ad esempio, che un diciassettenne, i cui genitori si separino il giorno dopo l’entrata in vigore della riforma, sia sottoposto al nuovo regime, mentre un bambino di tre anni i cui genitori sono oggi già separati debba vivere tutta la sua minore età secondo le vecchie regole, che pure si riconoscono peggiori, visto che si propone di cambiarle.

Una carenza analoga, fondamentale, è presente nella proposta Pozza Tasca e altri (3868), sia pure per motivi differenti e in ben diverso contesto. Difatti, pur riproducendo fedelmente l’impianto della proposta di "Crescere insieme", e sottolineando ripetutamente di voler privilegiare l’"affidamento congiunto", in essa, a una derogabilità dall’affidamento a entrambi i genitori legata solo a oggettive ragioni, si sostituisce un’applicabilità a totale discrezione del giudice. Pertanto finisce per restare un testo che non dà alcuna garanzia di mutamento rispetto ad oggi. Tuttavia la proposta ha grande validità politica per essere stata promossa dal Centro italiano femminile (Cif), a ulteriore conferma dell’unità del fronte dei genitori rispetto alla riforma, a prescindere dal sesso.

La bozza Lucidi-Tarditi

Nella XIII Legislatura inizia finalmente il lavoro della Camera sulla riforma e viene nominato un Comitato ristretto, con il compito di preparare una sintesi delle proposte di legge presentate: relatori Marcella Lucidi e Vittorio Tarditi. Diamo per noto il testo che esce dai lavori di tale gruppo (14-5-’98) e ci limitiamo a riportare il nostro giudizio su di esso.

Indubbiamente con tale bozza si va nella direzione giusta, rispettando i principi generali enunciati nella Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo (New York, 1989), nonché quanto espresso nella nostra Costituzione all’art. 30; quindi nelle sue linee generali un intervento di tale tipo poteva apparire auspicabile.

Nascono, tuttavia, notevoli perplessità quando si procede a un’analisi più "interna" delle modalità di realizzazione di tali principi.

Sorprende, anzitutto, il totale distacco dai testi presentati, rispetto ai quali la bozza è del tutto "altra cosa". Pure non era difficile individuare larghe convergenze tra la maggior parte di essi, come si è sopra mostrato, che seguono percorsi strettamente affini. Ci si sarebbe, quindi, aspettati che il testo unificato contenesse tutte le parti comuni, arricchite e integrate da un lavoro di scelta e mediazione per quelle non comuni. Così non è stato: basti pensare al metodo del "mantenimento diretto dei figli", che è previsto in forma privilegiata perfino in una versione del modello "Zancan" (la 173 ter) e che nella bozza non riceve alcuna tutela, per consolidare, al contrario, il meccanismo dell’assegno. Stesse considerazioni possono applicarsi al cosiddetto "progetto educativo" che i genitori dovrebbero sottoporre al giudice, congiuntamente o separatamente, per consentirgli di assumere consapevolmente le decisioni che riguardano i figli e di scegliere oculatamente il genitore prevalentemente convivente, ove manchi l’accordo.

Entrando maggiormente nel merito, le carenze si riscontrano essenzialmente in alcuni aspetti concreti, e soprattutto nella non soddisfatta necessità di assicurare che anche il genitore esterno possa e debba partecipare attivamente alla vita dei figli, assumendosi dei compiti e vedendosi attribuite delle competenze, in modo che essi si possano servire liberamente delle risorse di entrambi i genitori in funzione delle proprie esigenze, variabili nel tempo: anzi, in modo che essi possano coltivare liberamente i propri affetti con tutto l’ambito parentale, un’altra fondamentale rivendicazione scomparsa dalla bozza. In assenza di questo il fondamentale riconoscimento del diritto alla bigenitorialità appare destinato a restare una mera enunciazione di principio. E non a caso gli avversari della riforma hanno definito la bozza un "maquillage" verbale, senza nerbo e senza sostanza, e si sono compiaciuti di osservare che il principale mutamento sarebbe consistito nel chiamare "genitore convivente" l’attuale genitore affidatario (14).

Ritardi politici

"Crescere insieme" considerò la bozza Lucidi-Tarditi, al momento della sua presentazione, un documento il cui interesse era subordinato all’introduzione di sostanziali emendamenti che gli conferissero la richiesta capacità innovativa. Purtroppo, a dispetto del grosso lavoro compiuto da varie parti per il miglioramento del testo, concretizzato nella presentazione di una notevole massa di emendamenti, misteriosamente pochi mesi dopo (settembre 1998) venne meno la volontà politica di dare corso alla riforma, che fu accantonata fino al luglio 2000, quando se ne parlò di nuovo per prospettare... la nomina di un nuovo comitato ristretto nel successivo settembre, a meno di un anno dal rinnovo delle camere! Un impegno inutile, visti i tempi tecnici per varare una legge, e che, oltre tutto, non è stato neppure mantenuto.

Cosa, dunque, aspettarsi? Appare innegabile la necessità che l’Italia si adegui. L’Europa cambia, un Paese dopo l’altro modifica le regole dell’affidamento, aderendo ai principi delle convenzioni internazionali. Dunque, stare in Europa vuol dire anche sempre più assimilarsi, sempre più uniformarsi a un comune sentire. E su questi temi il "comune sentire" è l’inarrestabile avanzata della custodia congiunta, come è stato recentemente osservato in Francia.

Così, se nel 1987, quando fu introdotta in Italia la possibilità di affidamenti congiunti e alternati, qualcuno poté definirli "americanate", istituti non adatti al nostro Paese, di troppo diversa cultura e tradizione, e appellarsi al modello della "grande madre mediterranea", oggi costui si trova davvero spiazzato e smentito proprio da un Paese mediterraneo, latino, cattolico e confinante: la Francia. La Francia che, dopo avere varato nel 1993 la più avanzata versione al mondo di affidamento bigenitoriale – in pratica l’insieme di provvedimenti che da noi si sta tentando da ben tre legislature di varare –, non se ne accontenta e torna a rifletterci e a preparare una riforma ancora più avanzata (15). E non sulla spinta delle richieste di lobbies di padri separati, come si sostiene da noi per svilire idee non gradite, ma per effetto delle conclusioni di una commissione governativa composta dai più illustri giuristi, magistrati e avvocati.

Non tutto è perduto

Essere rimasti così indietro ci regala l’opportunità di fruire delle esperienze altrui per darci una legge che sia tra le più avanzate, che preceda e faciliti l’evolvere del costume, invece che frenarlo, come oggi avviene. Purché il Parlamento, quando riprenderà in mano la riforma, non si fermi a mezza strada, purché abbia il coraggio di non lasciare prevalere la conservazione e gli interessi di categoria.

Al di fuori del mondo politico, in effetti, si sta osservando il progressivo sgretolamento delle resistenze, segnalato dal sensibile aumento degli affidi congiunti (2,7% nel 1997, 3,9 nel 1998, dati Istat); dal ripetersi di sentenze che non rispettano i «presupposti irrinunciabili per disporre un congiunto» o che sanzionano penalmente gli ostacoli frapposti all’esercizio, sia pur limitato, della genitorialità; dalla mancanza di proposte alternative da parte degli avversari, che iniziano a presentarsi disuniti, come è avvenuto in un congresso dell’Associazione italiana degli avvocati per la famiglia e i minori (16).

Non è possibile fare previsioni nel breve periodo, tuttavia ci sentiamo di affermare che il senso dell’evoluzione storica è verso la riforma: progressiva uguaglianza dei ruoli tra i genitori, progressivo svincolamento della donna dalla sola funzione di cura dei figli, progressiva acquisizione da parte dei padri di una più piena partecipazione alla vita domestica e di una maggiore presenza nella vita dei figli. E vien fatto di chiedersi: quale politico vorrà regalare agli avversari il merito di un cambiamento tanto atteso e a costo zero, quale magistrato vorrà essere l’ultimo ad applicare norme superate, quale giurista l’ultimo a difendere concezioni non più condivise. Per questo riteniamo che sia solo questione di tempo, ma che chi ancora contrasta la riforma, perderà.

Marino Maglietta

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