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n. 4 APRILE 2005

Sommario

EDITORIALE
Più riflessione in nome del bambino che verrà
la DIREZIONE

SERVIZI
apep00010.gif (1261 byte) Oltre il rifiuto del limite
di GIORGIO CAMPANINI

apep00010.gif (1261 byte) Trasformare le difficoltà in risorse
di CARLO CASINI

apep00010.gif (1261 byte) Quelle tecniche ultima "ratio"
di CARLO CAMPAGNOLI

apep00010.gif (1261 byte) Procreazioni umanamente sostenibili
di CLEMENTINA PERIS

apep00010.gif (1261 byte) Sterilità, stress e significato della vita
di GIACINTO FROGGIO

apep00010.gif (1261 byte) Quando una legge è giusta?
di LUIGI LORENZETTI

apep00010.gif (1261 byte) La terza legittima scelta
di GIUSEPPE ANZANI

DOSSIER
Paesi europei a confronto
di MARINA CASINI

RUBRICHE
SOCIETÀ & FAMIGLIA
Se prevale il pregiudizio
di BEPPE DEL COLLE

MASS MEDIA & FAMIGLIA
Le quattro stagioni della follia mediatica
di DANIELE NARDI
Il bisogno di solidarietà
di HARMA KEEN

MATERIALI & APPUNTI
Le terapie non esistono ancora
di ANGELO VESCOVI
«Libertà è partecipazione»

di PAOLA SPOTORNO

CONSULENZA GENITORIALE
Dolori da elaborare
di ARISTIDE TRONCONI

POLITICHE FAMILIARI
Non solo assistenza
GIUNTA PROVINCIALE DI TRENTO

LA FAMIGLIA NEL MONDO
Le politiche di Algeria e Marocco
di ORSOLA VETRI

LIBRI & RIVISTE

 

DOSSIER - NORME SULLA PROCREAZIONE

PAESI EUROPEI A CONFRONTO

di Marina Casini
(Giurista, ricercatrice di Bioetica presso l’Università Cattolica del Sacro Cuore, Roma)

I Parlamenti nazionali europei hanno avviato i primi processi legislativi in materia di "tecnologie di procreazione artificiale" all'inizio degli anni '80. L’elaborazione delle leggi su un fenomeno nuovo, connotato da una complessità tecnica in evoluzione, ha richiesto lunghi tempi di preparazione. La difficoltà di dare una disciplina a una materia di tale densità e soprattutto coinvolgente beni (significato della procreazione, valore della vita umana allo stadio iniziale, significato della famiglia) e interessi (degli adulti ad avere un figlio, degli scienziati a fare le ricerche) rilevanti, ha spinto i Governi e i Parlamenti ad avvalersi degli studi condotti da gruppi di lavoro appositamente costituiti.
    

LEGGI E LINEE GUIDA
PARLAMENTI DI FRONTE ALLE NOVITÀ

La legge 40/2004 "Norme in materia di procreazione medicalmente assistita"(1) (integrata dalle linee-guida ministeriali(2) e dal decreto sugli embrioni "residuati" dal regime precedente[3])è giunta appena a un anno dalla sua entrata in vigore(4), eppure ha già una lunga e complessa storia da raccontare. Una storia attuale: legata alla vicenda referendaria e, più in generale, al dibattito in corso; una storia passata (che potremmo chiamare, per rimanere in argomento, "gestazionale"): legata al laborioso e travagliato iter parlamentare; una storia europea: legata sia alle vicende legislative degli altri Paesi del vecchio continente, sia alle pronunce del Parlamento europeo del Consiglio d’Europa, vicende che si intrecciano con la nostra, più vicina, vicenda italiana e che sono ancora in evoluzione. A quest’ultimo capitolo si rivolge l’attenzione di queste pagine.

La legge italiana arriva esattamente a venti anni dalla prima legge europea: quella svedese del 1984(5). Tra le due normative hanno legiferato nell’ordine (e talvolta a più riprese): Norvegia (1986[6]), Spagna (1988[7]), Inghilterra (1990[8]), Germania (1990[9]), Austria (1992[10]), Francia (1994[11]), Danimarca (1997[12]), Svizzera (1998[13]), Finlandia (1999), Belgio (2003[14]).

In tutti questi casi i Parlamenti sono intervenuti per regolamentare una prassi ampiamente diffusa e consolidata, quasi totalmente priva di argini giuridici (salvo pochi limiti ricavabili dai principi generali di ogni ordinamento), spesso confermata nella sostanza da norme governative e da atti giudiziari. La situazione che precede l’emanazione delle leggi è perciò in gran parte compromessa: già esistono centri affermati che praticano la Fivet attorno ai quali ruotano interessi economico-professionali di enorme rilievo. Di qui la robusta resistenza a limiti incisivi e significativi.

I diversi Parlamenti hanno dovuto affrontare una materia complessa e revisioni legislative. L’esatto funzionamento tecnico delle nuove pratiche (fasi, procedure, implicazioni, tempi, rischi...) non è di facile e immediata comprensione. I profili di complessità sono accompagnati dall’evolversi delle procedure (che con il passare del tempo si affinano e si modificano) e dalle nuove possibili applicazioni in campo di sperimentazione sugli embrioni umani. Questo spiega perché i legislatori sono intervenuti a più riprese, talora modificando assetti normativi che erano stati faticosamente raggiunti.

In Svezia, per esempio, il Parlamento dopo la prima legge del 1984, relativa solamente alla fecondazione in vivo, interviene nel 1988 con la legge n. 711 sulla fecondazione extracorporea prevista nella forma omologa(15). Tre anni dopo, la legge 155 del 1991 ammette la sperimentazione sugli embrioni in "soprannumero" entro il quattordicesimo giorno dalla fecondazione(16).

La Norvegia che con la prima legge n. 56 dell’11 luglio 1986 si limitava a indicare le strutture autorizzate ad applicare le tecniche di Pma, nel 1987 e nel 1994 veniva a regolamentare più ampiamente gli interventi di riproduzione artificiale(17).

La legge spagnola n. 35 del 1988 – tra le più permissive in Europa – ha subito incisive modifiche con la legge 45 del 21 novembre 2003(18) recentemente integrata da due decreti del 2004(19). L’obiettivo dichiarato della riforma è risolvere il grave e urgente problema dell’accumulo di embrioni soprannumerari, di ridurre contemporaneamente la percentuale di gravidanze multiple, di disporre per la sorte degli embrioni "superflui" generati nel regime precedente. A tal fine la legge 45/2003 autorizza il trasferimento nelle vie genitali della donna di un massimo di tre embrioni ottenuti in un medesimo ciclo, salvo che ciò sia impedito da una patologia degli aspiranti genitori; dall’altro prevede che la coppia disponga circa il destino degli embrioni residuati dal regime anteriore (mantenere lo stato di congelamento fino a nuovo tentativo di trasferimento; donazione senza scopo di lucro degli embrioni a una altra coppia al fine di realizzare un progetto genitoriale; utilizzazione degli embrioni "in eccesso" a fini di ricerca). Su questa base intervengono i decreti del 2004 che consentono il superamento del limite generale circa la generazione di non più di tre embrioni e stabiliscono le condizioni per l’uso a fini di ricerca degli embrioni umani crioconservati e generati anteriormente alla legge 45/2003.

In Francia la riforma delle "Leggi bioetiche" era già prevista nei testi del 1994. Dopo un lungo dibattito, nell’agosto 2004 è stata approvata la nuova normativa francese: Loi n. 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique(20). Tre le principali differenze rispetto alla normativa del 1994: una maggiore estensione della diagnosi pre-impianto; una più ampia utilizzazione degli embrioni a fini di ricerca; una esplicitazione del divieto assoluto della clonazione sia riproduttiva che terapeutica.

In Inghilterra, la normativa del 1990 è stata seguita dalle leggi del 1992 (Human Fertlisation and Embryology – Disclosure Information – Act); del 2001 (Human Reproductive Cloning Act); del 2003 (Human Fertilisation and Embryology – Deceased Fathers – Act).

Le riforme francese, spagnola e inglese, incrociano anche temi come quello della clonazione e quello dell’uso di cellule staminali embrionali a fini terapeutici, che non erano ancora pienamente emersi quando è cominciato il lavoro legislativo: si tratta di un’ulteriore deriva delle tecniche di Pma.

Un esempio in questo senso è dato anche dalla Germania dove la legge, composta di tredici articoli è significativamente intitolata "Norme a tutela dell’embrione umano". Essa prevede sanzioni penali oltre che per chi usa tecniche di Pma in modo dannoso per l’embrione, anche per chi «cede ovvero vende, acquista o usa a fini diversi a quelli della sua sopravvivenza un embrione umano generato al di fuori del corpo della donna, o prelevato da una donna prima che si sia concluso il suo annidamento in utero» (art. 2). Il 20 dicembre 2001 il Comitato nazionale tedesco si è dichiarato favorevole, a determinate condizioni, all’importazione a fini di ricerca di cellule staminali provenienti da embrioni. In conseguenza il Parlamento ha adottato una legge (25 giugno 2002) che autorizza l’importazione a fini di ricerca delle cellule staminali embrionali solo a determinate condizioni; in particolare si richiede che dette cellule vengano da embrioni "residui" già distrutti per il prelievo della massa cellulare interna entro e non oltre il 1° gennaio 2002(21).

Significativa è anche la vicenda svizzera, dove la Costituzione federale (in vigore dal 1° gennaio 2000) contiene una norma (art. 119) dedicata alle tecnologie riproduttive. Essa prevede: la protezione dell’essere umano rispetto agli "abusi della medicina riproduttiva e dell’ingegneria genetica"; la tutela della dignità umana, della personalità e della famiglia nell’ambito dell’impiego del patrimonio germinale e genetico umano; il ricorso alle tecniche di riproduzione artificiale «solo quando non vi sono altri modi per curare l’infecondità o per ovviare al pericolo di trasmissione di malattie gravi»; prevede inoltre che «fuori del corpo della donna possono essere sviluppati in embrioni solo tanti oociti umani quanti se ne possono trasferire immediatamente». Sono vietati in base alla Costituzione elvetica: la produzione di embrioni a fini di ricerca; «tutti i tipi di clonazione e gli interventi nel patrimonio genetico di cellule germinali e embrioni umani»; la selezione genetica; la donazione di embrioni e ogni altra forma di maternità sostitutiva; il «commercio di patrimonio germinale umano e di prodotti da embrioni»; la fecondazione interspecie e la produzione di ibridi e chimere.

Nel 1998 è intervenuta la legge sulla medicina della procreazione (in vigore dal 1° gennaio 2001) che ha disciplinato le condizioni di attuazione della procreazione artificiale nella forma della Fivet. Tale legge, se per un verso vieta il congelamento degli embrioni (in attuazione della Costituzione), per un altro – con il ricorso al noto sistema delle "manipolazioni semantiche" – ammette la crioconservazione degli "ovociti impregnati" (vanificando il dettato costituzionale) e prevede, inoltre, la revoca del consenso anche dopo la fecondazione dell’ovulo.

Tale normativa, peraltro, stabilisce che gli embrioni crioconservati formati prima dell’entrata in vigore della legge, allo scadere del terzo anno di congelamento vengano lasciati morire o comunque eliminati.

Gli spiragli aperti dalla legge del 1998 hanno prestato il fianco per ulteriori "allargamenti". La prima mossa è stata la legge del 3 ottobre 2003 che ha modificato proprio la disposizione transitoria di cui si è detto: gli embrioni possono essere conservati fino al 31 dicembre 2005 in vista di realizzare un "progetto genitoriale". Se, invece, gli embrioni non sono utilizzati a questo fine o se viene superato il termine, col consenso della coppia, possono essere conservati a fini di ricerca fino al 31 dicembre 2008. Il passo successivo è stato l’approvazione della legge 19 dicembre 2003. Questa in sostanza permette l’uso di embrioni soprannumerari per il prelievo di cellule staminali(22).

I rapporti dei comitati ad hoc

La complessità e la novità della materia ha suggerito ai Governi e ai Parlamenti di consultare gruppi di esperti di varie discipline prima di avviare il lavoro legislativo.

Di qui i Rapporti della Commissione Warnock in Inghilterra (1984), della Commissione Benda in Germania (1985), della Commissione Palacios in Spagna (1986); della Commissione Santosuosso (1985) e delle Commissioni Guzzanti (1994) e Busnelli (1995) in Italia, delle Commissioni Lenoir (1991) e Mattei (1993) in Francia.

Dalla lettura di questi documenti si ricavano le ragioni delle scelte poi compiute dai Parlamenti. Due sono fondamentalmente i diversi modelli di approccio alla materia.

Da un lato (Rapporti Benda e Santosuosso) la preoccupazione principale è quella di offrire protezione giuridica al nuovo essere umano generato in provetta; dall’altro (Rapporti Warnock e Palacios) l’attenzione è rivolta quasi esclusivamente agli adulti.

Per il primo approccio, il figlio può essere considerato in quanto già nato, oppure in quanto non ancora nato. Il profilo che rivela l’atteggiamento prevalentemente favorevole al figlio nato è dato dalle condizioni di accesso alle nuove tecniche: esclusione/divieto per le donne sole e richiesta che i coniugi (o i conviventi) siano entrambi viventi. Viceversa, la prevalente attenzione agli aspiranti genitori consente l’accesso anche alle donne nubili (inseminazione o Fivet con seme di donatore) o vedove (inseminazione o Fivet con il seme del marito post mortem).

Quanto al concepito non ancora nato, lo sguardo rivolto prevalentemente (o anche) a lui ripropone la questione della sua qualificazione come essere umano e quindi come figlio. La questione, già presente nel dibattito sull’aborto legale, in tema di fecondazione artificiale extra-corporea assume aspetti nuovi e non ammette vie di fuga.

Al fine di percepire chiaramente la diversità dell’angolo di visuale è interessante soffermarsi sul corrispondente passaggio del Rapporto Benda: «È stato sollevato da più parti il problema se l’ovulo fecondato di per sé possa essere detentore dei diritti fondamentali stabiliti dalla Costituzione ai fini di una definizione dei limiti delle nuove tecnologie. La risposta a questa domanda è superflua. Infatti anche se qualcuno ritenesse che l’embrione, nella fase precoce del suo sviluppo, non sia ancora detentore dei diritti civili fondamentali, è inoppugnabile che dalla fecondazione scaturisce una vita di tipo specificatamente umano a cui spetta uno status giuridico particolare in quanto forma embrionale di un soggetto umano: esso pertanto non può essere oggetto arbitrario di manipolazioni (...). È generalmente accettato che l’essere vivente non può essere considerato una cosa nel senso del diritto civile o del diritto penale. L’essere umano non può essere considerato oggetto di diritti di proprietà; anche per la vita umana prima della nascita è valido il principio che essa non può essere proprietà di alcuno».

L’embrione umano è, dunque, vita individuale umana fin dalla fecondazione: pertanto, necessita di un’adeguata tutela giuridica e non può essere oggetto di manipolazione. Il dubbio che l’embrione possa essere considerato individuo umano prima dei 14 giorni dalla fecondazione non giustifica – secondo il Rapporto Benda – il suo uso nella sperimentazione, a meno che questa non sia effettuata a fini diagnostici e terapeutici per il benessere dello stesso embrione. Inoltre, viene consentito l’accesso alle tecniche di riproduzione artificiale nella misura in cui esse rispettino alcune condizioni che assicurino la sopravvivenza dell’embrione e una crescita armonica dopo la nascita. Da qui, il consenso alla fecondazione in vitro dei soli oociti che una volta fecondati saranno trasferiti nelle vie genitali della donna, al fine di evitare gli embrioni soprannumerari, mentre la crioconservazione viene immaginata solo come ipotesi residua. Si auspica l’uso preferenziale dei gameti della coppia che desidera la gravidanza e il divieto della maternità surrogata.

Dalla lettura del Rapporto Santosuosso emerge che, almeno in via teorica, i criteri di orientamento sono il rispetto del diritto alla vita, alla salute e a una famiglia stabile. La vita umana, considerata un progetto continuo fin dal concepimento e non strumentalizzabile per nessun fine esterno – ivi compresi, il desiderio di paternità o di maternità della coppia o la ricerca scientifica –, deve godere, anche in epoca prenatale, degli stessi privilegi della persona adulta.

Da qui, il divieto di sperimentazione sugli embrioni umani a meno che non sia finalizzata al benessere dello stesso embrione su cui si effettua, di sopprimere gli embrioni umani soprannumerari: nel conflitto tra diritto alla vita e interesse della coppia o del ricercatore sembra prevalere il primo, nel senso di ricerca di una soluzione a favore del nascituro affinché gli sia assicurata la sopravvivenza. Si riconosce, inoltre, al nascituro il diritto a nascere e a crescere in una famiglia che lo aiuti nel suo sviluppo fisico e psichico, sicché l’accesso alle tecniche di riproduzione artificiale viene consentito alle sole coppie coniugate, mentre è vietato alle coppie conviventi, agli omosessuali e alle donne sole; la famiglia biologica deve coincidere con la famiglia sociale e, qualora questo non sia realizzabile – dal momento che il Rapporto Santosuosso ammette il ricorso alla riproduzione artificiale eterologa come ipotesi estrema – si chiede di considerare "madre" la donna che ha partorito il bambino e "padre" il marito della donna inseminata o sottoposta a embryo-transfer dopo fecondazione in vitro.

Il diverso orientamento dei Rapporti Palacios e Warnock è evidente. Il prezzo che le due Commissioni devono pagare è quello della riduzione del figlio a "cosa" nei primi giorni della sua vita. Da qui la necessità di introdurre un "tempo" (14 giorni) dopo il quale l’embrione umano comincia a essere tale e l’assenso al ricorso non solo a tutte le tecniche di riproduzione artificiale (nella forma sia omologa sia eterologa) da parte delle coppie coniugate/conviventi e delle nubili o delle vedove, ma anche l’utilizzo degli embrioni umani (in soprannumero o appositamente fecondati) nella sperimentazione. Il momento temporale indicato – frutto di una logica assolutamente utilitarista – è privo di fondamento, tanto che lo stesso Rapporto Warnock al noto paragrafo 11.19 ha dovuto ammettere: «Una volta che il processo di sviluppo ha avuto inizio, nessun momento specifico del processo è più importante di un altro. Tutti fanno parte di un processo continuo, e se ognuno degli stadi non avviene normalmente, al momento giusto e nella sequenza giusta, lo sviluppo successivo verrà interrotto. In tal modo, dal punto di vista biologico, non esiste un singolo stadio di sviluppo dell’embrione identificabile e preciso oltre il quale l’embrione in vitro non dovrebbe essere tenuto in vita. Tuttavia siamo stati d’accordo nel ritenere che, in questo settore, sia necessario prendere delle decisioni precise al fine di calmare le apprensioni della pubblica opinione».

La Commissione Palacios – muovendo dalla premessa che è necessario «affrontare la realtà attuale con una impostazione critica che sia al passo con i tempi, elaborata senza eufemismi né riserve, contraria alla valutazione astratta e ai principi prestabiliti» – dà il suo assenso al ricorso alle tecniche di riproduzione artificiale omologa ed eterologa e alla sperimentazione sull’embrione fino al 14° giorno dalla fecondazione. La possibilità di sperimentare sugli embrioni umani fino al 14° giorno dalla fecondazione poggia – secondo la Commissione Palacios – sulla considerazione che l’embrione umano non ha uno status biologico e giuridico equivalente a quello dei soggetti già nati: «Secondo la Commissione, il fatto di estendere all’embrione una tutela pari a quella di cui dovrebbe godere la persona umana vera e propria potrebbe apparire, in un certo modo, forzato ed eccessivo: ciò è particolarmente vero nel corso delle prime fasi dei 14 giorni successivi alla fecondazione. Durante il suddetto periodo l’embrione non è una persona, e non lo si può considerare come tale».

Uno degli argomenti più dibattuti dalla Commissione Palacios è stato anche quello di dare la possibilità di accesso alle tecniche di riproduzione artificiale alla donna sola, anche non sterile. La maggioranza della Commissione si è espressa a favore su questo punto, anche alla luce di alcuni principi espressi nella Costituzione spagnola «il dovere della comunità di promuovere la libertà e l’uguaglianza affettiva dei singoli» (art. 9); «la definizione della struttura familiare in modo flessibile, aperta alla maternità della donna fuori dal matrimonio, anche con l’adozione» (art. 39), introducendo così ulteriori elementi di difficoltà per l’eventuale nascituro.

Un riferimento comune

Nell’esame del lavoro preparatorio delle varie leggi nazionali europee, è doveroso attribuire una grande importanza alle due risoluzioni adottate dal Parlamento europeo il 16 marzo 1989: la Risoluzione sui problemi etici e giuridici della manipolazione genetica e la Risoluzione sui problemi etici e giuridici della fecondazione artificiale umana(23). Tali documenti, richiamati anche in una risoluzione del 20 settembre 1996 – rivestono una particolare importanza non solo per l’autorevolezza dell’organo che li ha votati, quanto per il fatto che quelle due risoluzioni furono il frutto di un lavoro durato quattro anni che aveva potuto tenere conto di tutti i rapporti precedentemente elaborati a livello nazionale e li aveva valutati alla luce dell’opinione di trenta esperti provenienti dai vari Stati dell’Unione europea. Si può pertanto correttamente ritenere che le due risoluzioni del 16 marzo 1989 superano in una sintesi sopranazionale i pareri delle Commissioni governative e parlamentari nazionali.

Si aggiunga che l’intento dei due documenti era dichiaratamente quello di fornire un indirizzo ai parlamentari degli Stati dell’Unione. Infatti a quella data tra i membri che allora facevano parte della Comunità europea solo la Spagna e la Germania avevano legiferato.

Le due risoluzioni – tra i due diversi modelli di regolamentazione - hanno scelto con chiarezza quello proposto dalle Commissioni Benda e Santosuosso. Infatti la Risoluzione sulla fecondazione artificiale afferma «la necessità di proteggere la vita umana fin dal momento della fecondazione» e conseguentemente individua quale criterio primario per disciplinare la materia «il diritto di autodeterminazione della madre e il rispetto dei diritti e degli interessi del figlio, riassumibili nel diritto alla vita e all’integrità fisica, psicologica ed esistenziale, nel diritto alla famiglia, nel diritto alla cura dei genitori e a crescere in un ambiente familiare idoneo e nel diritto alla propria identità genetica».

È significativo il richiamo ai diritti del figli oltreché a quelli della madre: l’attenzione è rivolta a entrambi i soggetti. Peraltro della seconda è sottolineato il solo diritto di autodeterminazione (ovvio: nessuno può certo imporre a una donna l’obbligo di sottoporsi alle nuove tecniche senza la sua volontà), mentre non è proclamato un diritto al figlio, spesso invocato nei dibattiti in materia.

Ancora più significativo è il netto rifiuto del concetto di pre-embrione, perché il Parlamento europeo si dichiara «consapevole della necessità di proteggere la vita umana fin dal momento della fecondazione» ed esprime «preoccupazione per lo spreco di embrioni che la fecondazione in vitro può comportare». Conseguentemente, quanto al diritto alla vita del concepito, il documento europeo chiede che «venga fecondato solo lo stesso numero di ovuli che può essere impiantato»; che non si proceda al congelamento degli embrioni se non per salvare la vita degli stessi, quando, per qualsiasi ragione sopravvenuta alla fecondazione, sia impossibile l’immediato trasferimento in utero; che sia vietata «qualsiasi forma di esame genetico degli embrioni al di fuori del corpo materno».

Quanto all’affermato diritto alla famiglia del figlio la risoluzione considera «un vantaggio per il bambino la coincidenza tra paternità biologica, affettiva e legale» e perciò ritiene "non auspicabile" la fecondazione eterologa.

La linea dell’attenzione a tutti i soggetti coinvolti è evidente. Essa è ulteriormente rafforzata dall’altra coeva Risoluzione sui problemi della manipolazione genetica, altrettanto netta nel rifiutare il concetto di pre-embrione. Il punto 31, infatti, afferma che «anche lo zigote deve essere protetto e non lo si può utilizzare indiscriminatamente per esperimenti» e il punto 32 specifica la domanda agli Stati di «definire in modo giuridicamente vincolante i possibili settori della ricerca, della diagnostica e delle terapie in modo che gli interventi sugli embrioni vivi ovvero sui feti o gli esperimenti su di essi siano giustificati solo se presentano una utilità diretta non altrimenti realizzabile per il benessere del bambino in questione e della madre e rispettano l’integrità della vita fisica e psichica della donna». È coerente il rifiuto della clonazione, contenuto al n. 41 dove non si distingue tra clonazione terapeutica e clonazione riproduttiva, essendo "riprodotto" ogni essere umano già nella fase di zigote(24).

Anche il Consiglio d’Europa – com’è noto struttura diversa dall’Unione europea – si è occupato reiteratamente della sperimentazione embrionale umana, che è un punto chiave per capire l’orientamento della cultura europea riguardo al cosiddetto "Statuto dell’embrione umano".

Le tre raccomandazioni dell’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa – n. 934 del 1982 sull’ingegneria genetica; n. 1.046 del 1986 sull’utilizzazione di embrioni e feti umani a fini diagnostici, terapeutici, scientifici, industriali e commerciali; n. 1.100 del 1989 sulla ricerca scientifica su embrioni e feti umani(25) – complessivamente esprimono un giudizio negativo nei confronti di ogni esperimento sugli embrioni sia in vivo che in vitro. Alla base vi è la constatazione che la vita umana costituisce uno sviluppo continuo dalla fecondazione dell’ovulo, sicché «l’embrione e il feto umano devono in ogni circostanza beneficiare del rispetto dovuto alla dignità umana».

Vincoli giuridici europei

I pareri delle Commissioni di studio, così come le risoluzioni e le raccomandazioni richiamate, per quanto autorevoli, non hanno alcun peso giuridico (nel senso della obbligatorietà), ma solo valore di orientamento politico-culturale.

Un tentativo di intervento normativo, tuttavia, si è avuto nell’ambito del Consiglio d’Europa con la Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina, approvata dal Comitato dei ministri il 19 novembre 1996 e aperta alla sottoscrizione degli Stati membri a Oviedo (Spagna) il 4 aprile 1997(26). In realtà l’ambizioso programma di coprire con una normativa sopranazionale l’intero ambito annunciato nel titolo della Convenzione non ha potuto realizzarsi per la difficoltà di conciliare le diverse posizioni degli Stati, cosicché il Trattato – per quanto specificatamente attiene alla procreazione artificiale umana – si limita a sancire ciò che nei vari ordinamenti nazionali è già contenuto di leggi, come il divieto di produrre embrioni umani a fini di ricerca (art. 18), di selezionare il sesso del nascituro (art. 14), di modificare il genoma umano dei discendenti (art. 13).

Per il resto la Convenzione preferisce non prendere posizione. Tipico, in tal senso, è l’art. 18 secondo cui «quando la ricerca sugli embrioni in vitro è ammessa dalla legge, questa assicura una protezione adeguata all’embrione. La produzione di embrioni umani a fini di ricerca è vietata». Si tratta di una norma equivoca. Nella prima parte si afferma da un lato il potere degli Stati di consentire la sperimentazione embrionale, senza precisarne alcuna condizione (di quali embrioni si parla? Vivi o morti? Vitali o non vitali?), dall’altro si proclama un dovere di tutela adeguata, ma non è indicato alcun parametro al quale riferire una tale adeguatezza.

La seconda parte, relativa al divieto di produrre embrioni a scopi sperimentali, è solo apparentemente una norma di rigore. Essa, certo, orienta per un giudizio che sottrae anche lo zigote dal mondo delle cose (non vi sarebbe altrimenti ragione del divieto in presenza di un interesse scientifico rilevante e del consenso di entrambi i donatori dei gameti), ma non ha alcuna efficacia pratica, in quanto fino a che i ricercatori avranno a disposizione embrioni soprannumerari derivanti dall’applicazione delle tecniche di Pma attuate per realizzare un progetto parentale, non ci sarà bisogno di embrioni ad hoc per la ricerca.

L’impossibilità di compiere tutte le necessarie scelte nell’ambito del Trattato di Oviedo, ha consigliato di rinviare a vari successivi protocolli la precisazione di ulteriori contenuti. In effetti merita citazione il protocollo addizionale sul divieto di clonazione di esseri umani siglato a Parigi il 12 gennaio 1998 dove non viene fatta alcuna distinzione tra clonazione terapeutica e clonazione riproduttiva(27).

Assai più travagliato è stato il preventivato e non concluso protocollo sull’embrione umano: i lavori preparatori non hanno portato ad alcun risultato poiché, in seno al Comitato delegato all’elaborazione del testo, la difficoltà di trovare un adeguato consenso ha imposto di sospendere l’attività.

Per doverosa completezza va segnalata anche la Direttiva 89/44 dell’Unione europea adottata il 6 luglio 1998 sulla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche(28) in base alla quale non sono brevettabili i procedimenti di clonazione degli esseri umani, i procedimenti di modificazione dell’identità genetica germinale dell’essere umano, le utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali o commerciali. Tale disposizione, sebbene operante nel campo limitato delle leggi sui brevetti, mostra, ancora una volta, l’impossibilità di assimilare a un semplice oggetto l’embrione umano anche nella fase iniziale della sua esistenza.

Comparare le convergenze

Il confronto tra le varie leggi degli Stati europei mostra alcune convergenze e molte divergenze. Di seguito si riportano in modo sintetico i punti essenziali iniziando dalle convergenze:

1 Stato giuridico del nato
A protezione del nuovo essere umano è stabilita l’equiparazione giuridica del figlio generato con procreazione artificiale ai bambini nati a seguito di fecondazione naturale: esso è figlio legittimo della coppia sposata o figlio naturale riconosciuto della coppia convivente o della donna nubile che hanno chiesto e ottenuto l’uso delle nuove tecniche. Nel caso di procreazione eterologa colui o colei da cui provengono i gameti non ha alcuna relazione col nato. La legge austriaca precisa che il donatore non può essere assolutamente considerato il padre del bambino, anche se a quest’ultimo viene lasciata la possibilità di conoscerlo. Il genitore non "biologico" che ha prestato il consenso alla procreazione artificiale non può disconoscere la paternità o la maternità.

2 Il consenso alle procedure
È sempre previsto che esso debba essere dato in forma scritta, dopo adeguate informazioni sulle implicazioni, rischi e le conseguenze. La legge francese richiede che nel caso di fecondazione con l’intervento di un terzo donatore, il consenso sia prestato davanti a un giudice o a un notaio. In modo analogo dispone la legge austriaca la quale prevede un atto giudiziario o notarile anche in caso di convivenza. In rapporto al consenso le divergenze si pongono sotto il profilo dei limiti alla revocabilità.

3 Non commerciabilità del corpo umano
Gameti, embrioni, gestazione e relative intermediazioni non possono essere oggetto di contratti che comportano una retribuzione economica.

4 Divieto di produzione di ibridi o chimere
Il divieto riguarda la formazione di complessi cellulari dovuti all’unione di cellule totipotenti provenienti da due diversi embrioni umani (chimere) e la fecondazione interspecie ovvero l’incontro di gameti umani con gameti animali (ibridi).

5 Tecniche di fecondazione artificiale omologa
Viene consentita da tutte le leggi europee con alcune differenze per quanto riguarda, come vedremo, le modalità di accesso.

6 Maternità "surrogata" e maternità "portante"
La prima ipotesi riguarda la situazione in cui una donna (parente, amica o estranea) si mette a disposizione per il trasferimento nel suo utero di un embrione concepito in provetta con i gameti della coppia (c.d. richiedente o committente). Si parla in questi casi anche di prestito o di affitto di utero. La seconda ipotesi riguarda la situazione in cui una donna mette a disposizione sia gli ovuli, sia l’utero e, dopo la gravidanza e il parto si impegna a consegnare il neonato ai terzi che lo hanno "commissionato". Queste forme di "maternità su commissione" sono generalmente vietate da tutte le leggi europee; la Spagna e la Gran Bretagna si limitano a negare la validità ai relativi contratti.

7 Crioconservazione dei gameti maschili
Tutte le normative generalmente ammettono la possibilità di congelare lo sperma (salvo distinzioni sui limiti di durata di tale congelamento: in Austria, per esempio, è indicato 1 anno). Viceversa, non tutte le legislazioni prevedono la conservazione degli ovociti: è, infatti, vietato in Germania, Norvegia, Spagna e Svezia.

Più numerose le divergenze

Passiamo ad analizzare le divergenze:

1 Accesso alle procedure
Francia, Germania, Austria, Danimarca, Svezia, Norvegia, Svizzera, consentono l’accesso alle tecniche di Pma solo alle coppie coniugate o, almeno, stabilmente conviventi, salvo esigere o meno una certa durata della convivenza (per esempio la legge francese richiede 2 anni). La legge italiana non prevede una durata minima della convivenza, tuttavia rende impossibile o almeno molto difficile l’inganno in favore di una donna sola. Va infatti ricordato che l’art. 6 esige che la richiesta sia fatta per iscritto congiuntamente da ciascun membro della coppia (l’art. 12 richiama le norme del codice penale per le dichiarazioni mendaci) e l’art. 8 stabilisce che i figli nati da una coppia di fatto sono figli riconosciuti indipendentemente da un successivo atto di riconoscimento. La Gran Bretagna e la Spagna ammettono anche l’accesso alle donne sole.

2 Inseminazione artificiale e trasferimento di embrioni "post mortem"
È permessa solo in Gran Bretagna e Spagna, ma la prima legge esclude che la paternità del genitore premorto possa essere riconosciuta, mentre la legge spagnola riconosce la paternità a condizione che il marito o convivente abbia in vita manifestato il desiderio che la moglie o la compagna possa ricorrere alla procreazione artificiale dopo la di lui morte.

3 Procreazione eterologa
Generalmente viene ammessa, ma si devono constatare molte differenze. In primo luogo occorre distinguere la fecondazione intracorporea da quella extracorporea con successivo trasferimento in utero. Nel primo caso l’uso dello sperma di persona estranea alla coppia viene consentito ovunque, ma in Germania e Svizzera viene limitato alle coppie coniugate e in Norvegia non si può ricorrere a seme estraneo se prima non vi è stata un’inseminazione artificiale con seme del marito rimasta senza esito.

Più complicata la disciplina della Fivet eterologa. È vietata in modo assoluto dalla legge svedese del 1988. È singolare che la precedente legge del 1984, che invece regola soltanto la inseminazione in vivo, non vieti l’eterologa. Il ministro della Sanità svedese ha motivato tale differenza con il fatto che essendo l’inseminazione eterologa più facilmente eseguibile (anche al di fuori delle strutture ospedaliere) non è facile controllarla e di conseguenza impedirla, mentre la complessità della Fivet permette un controllo maggiore e dunque un divieto più efficace.

Un’altra singolare distinzione riguarda il "dono" di sperma ovvero di ovociti o di embrioni. La fecondazione eterologa è proibita in Germania nel secondo caso ("dono di ovuli o di embrioni").

Collegata con la disciplina della eterologa è la discussione sulla opportunità o meno dell’anonimato del terzo che ha fornito i gameti. Da un lato si privilegia la serenità psichica del nato da tecniche eterologhe, che potrebbe essere turbato dalla conoscenza dei genitori biologici; dall’altra si afferma il diritto alla conoscenza delle proprie origini e si sostiene che l’anonimato imposto per legge sarebbe la spia di una riprovevole insincerità radicale della eterologa.

Al di là di questo confronto teorico ve ne è, però, un altro di carattere molto pratico che riguarda l’atteggiamento favorevole o sfavorevole all’eterologa. L’anonimato, infatti, garantisce il donatore rispetto a possibili fastidi futuri mentre l’affermazione del diritto dei figli a conoscere le proprie origini costituisce una controspinta rispetto alla disponibilità a offrire i propri gameti a terzi e, quindi, di fatto, può limitare la possibilità di ricorrere alla eterologa. L’anonimato è escluso dalle leggi austriaca e tedesca. Svezia, Spagna e Gran Bretagna prevedono l’accesso ai registri che contengono i dati dei donatori. In Francia a tali registri si può accedere solo per ragioni sanitarie.

4 Diagnosi genetica pre-impianto
È vietata in modo assoluto in Germania, Svizzera, Austria e Italia. La legge tedesca ne fa divieto in modo implicito perché assimila l’embrione a qualunque cellula totipotente capace di svilupparsi e condanna chiunque intervenga su un embrione a scopo diverso da quello di assicurare la sopravvivenza. La legge austriaca dichiara di non ammettere interventi sulla linea germinale e la Svizzera del 1998 proibisce in modo esplicito «il prelievo di una o più cellule su un embrione in vitro e la loro analisi».

Nella legge italiana non si trova un esplicito divieto di diagnosi genetica pre-impianto (Dgp), tuttavia – anche alla luce del principio che ogni embrione generato in provetta deve essere destinato alla nascita – esso è implicitamente ricavabile dagli art. 13 terzo comma lettera b: divieto di selezione embrionale; dall’art. 14 primo comma: divieto di sperimentazione embrionale; art. 14 terzo comma: trasferimento in un unico e contemporaneo impianto degli embrioni (al massimo tre) concepiti in vitro.

In Francia la recente legge del 2004 ha esteso le condizioni di ammissibilità di diagnosi genetica pre-impianto (Dgp). Tra queste figura la possibilità di accedervi anche quando i fattori responsabili di una malattia gravemente invalidante sono individuati in un ascendente, mentre la precedente normativa prevedeva la "diagnostic biologique" solo di fronte alla "forte probabilità" per la coppia di «generare un figlio affetto da malattie genetiche gravi riconosciute come incurabili al momento della diagnosi» e quando «sia stato preventivamente e con precisione identificato in uno dei due genitori l’anomalia responsabile di una tale malattia». Sul punto si registra un’affinità con le leggi danese, spagnola, e britannica.

5 Sperimentazione su embrioni.
I Paesi che hanno le norme più permissive sono: Belgio, Spagna, Svezia, Regno Unito. Le leggi spagnola e inglese sono le sole ad accettare la categoria del "pre-embrione" (il concepito fino al 14° giorno dalla fecondazione) e quindi ammettono ampiamente la ricerca (anche se distruttiva) sugli embrioni "soprannumerari", sia pure a certe condizioni: il consenso dei genitori, alcune finalità indicate dalla legge, l’autorizzazione di determinate autorità. Regno Unito e Belgio consentono anche la produzione di embrioni a soli fini sperimentali.

L’Austria, la Germania, la Svizzera e l’Italia vietano, invece, la sperimentazione embrionale. Il divieto della ricerca sull’embrione costituisce il fondamento della legge tedesca che punisce «chiunque utilizzi un embrione umano per uno scopo diverso da quello di assicurarne la sopravvivenza». In Svizzera il divieto emerge dal combinato disposto della proibizione di generare embrioni per uno scopo diverso da quello di dare inizio a una gravidanza e dalla proibizione di donare embrioni. Di fatto anche la legge danese limita molto la sperimentazione sebbene la dichiari possibile nei primi giorni. In realtà il divieto di generare embrioni in soprannumero e la ratifica della Convenzione di Oviedo che vieta la costituzione di embrioni a fini di ricerca, rendono ben difficile la pratica della sperimentazione sugli embrioni in provetta.

La legge italiana vieta qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano (art. 13, comma 1), nonché la soppressione di embrioni (art. 14, comma 1), quale conseguenza delle istanze di tutela dei diritti/interessi del concepito.

La ricerca clinica e sperimentale è consentita a condizione che «si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche a essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative» (art. 13, comma 2). Si tratterebbe, in altre parole, di una "ricerca clinica e sperimentale" che, lungi dal prevedere la distruzione dell’embrione, comprende interventi di osservazione non invasiva o tentativi terapeutici in presenza di anormalità di sviluppo dell’embrione stesso sottoposto a sperimentazione.

6 Embrioni soprannumerari e crioconservati
I due argomenti sono collegati anche se non necessariamente. La possibilità di crioconservare gli embrioni stimola infatti la produzione soprannumeraria in vista dell’utilizzazione degli embrioni in cicli successivi della stessa donna, della loro donazione a terzi, della loro utilizzazione a fini sperimentali. Ma è possibile anche vietare la crioconservazione e tuttavia consentire la generazione soprannumeraria. In quest’ultimo caso gli embrioni non impiantati immediatamente vanno distrutti. Il solo modo di evitare tale eliminazione è di limitare per legge il numero di embrioni generati ai fini di un solo immediato impianto e cioè di esigere che tutti gli embrioni generati siano trasferiti. La legge svizzera vieta la conservazione degli embrioni in soprannumero; quella austriaca stabilisce che possono essere utilizzati tanti ovociti quanti sono scientificamente giudicati necessari per dare alla procreazione artificiale prospettive di successo. La Germania e la Norvegia consentono la crioconservazione soltanto per salvare la vita dell’embrione quando non ne sia possibile l’immediato trasferimento. Quanto alla normativa italiana, essa vieta la produzione di embrioni soprannumerari stabilendo che le tecniche di Pma «non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre» (art. 14/2).

La limitazione del numero degli embrioni prodotti porta, di conseguenza, la legge italiana a vietare (art. 14/1) la crioconservazione, a meno che vi sia difficoltà nel trasferire gli embrioni prodotti nell’utero della donna: «Qualora il trasferimento nell’utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile» (art. 14/3).

Tutte le altre leggi sono più permissive. Laddove è ammessa la crioconservazione vengono stabiliti dei termini oltre i quali gli embrioni congelati devono essere distrutti (per esempio 5 anni in Francia, Spagna e Gran Bretagna, 3 anni in Norvegia, 1 in Austria).

7 Clonazione
Tutte le normative richiamate vietano la clonazione umana, anche se il recente dibattito sulla produzione di cloni umani per isolare cellule staminali ha introdotto nel dibattito dei singoli Paesi la erronea distinzione tra clonazione "terapeutica" e clonazione "riproduttiva". La legge britannica del 1990 vieta la clonazione, tuttavia a seguito del parere della Commissione Donaldson, e della Royal Society e della House of Lords Select Committee on Stem Cell Research (che hanno espresso parere positivo sulla ricerca su embrioni clonati entro il 14° giorno di sviluppo e su embrioni soprannumerari, tranne casi eccezionali), il Governo inglese nel 2002 ha autorizzato la clonazione a fini terapeutici.

Ben diversa la posizione di tutti gli altri Stati, a partire dalla legge tedesca del 1990, che vieta la clonazione umana, qualificando come delitto la creazione di un embrione geneticamente identico a un altro embrione, feto o altra persona vivente o morta, a prescindere dallo scopo perseguito (art. 6). In Italia la legge 40/2004 vieta ogni forma di clonazione dal momento che l’art. 13/3 lettera c vieta: «interventi di clonazione mediante trasferimento di nucleo o di scissione precoce dell’embrione o di ectogenesi sia a fini procreativi sia di ricerca». E ancora, le leggi svedese, danese, norvegese e spagnola vietano la clonazione di embrioni umani.

Il dibattito sulla clonazione si è concluso, per il momento, in Francia dove la legge del 2004 vieta sia la clonazione riproduttiva sia la «costituzione per clonazione di un embrione umano a fini terapeutici»(29).

8 Obiezione di coscienza
La possibilità di sollevare obiezione di coscienza da parte degli operatori sanitari alla partecipazione di procedure finalizzate alla riproduzione artificiale è prevista dalla legge inglese e dalla legge italiana all’art. 16. L’obiezione di coscienza è prevista dal momento che il ricorso alle tecniche di riproduzione artificiale rientra in quelle fattispecie, riconosciute dalla legge, in cui l’obbligatorietà del diritto si ritira di fronte alle ragioni del "foro interno" dell’uomo. E laddove la norma giuridica disciplina ambiti come quelli legati all’origine della vita, è giusto che la coscienza trovi un suo spazio di espressione.

Alcune note conclusive

In Europa ci sono ancora Paesi che non hanno legiferato in tema di procreazione artificiale. In molti casi, peraltro, i Governi sono intervenuti con decreti e circolari, cioè con provvedimenti che, per la loro natura amministrativa, devono limitarsi a prescrivere le condizioni igienico-sanitarie di ciò che di fatto avviene con la legittimazione generale che deriva proprio dall’assenza di una disciplina legislativa. In altri termini, gli interventi ministeriali possono dettare protocolli sanitari sui requisiti per la raccolta dei gameti e degli embrioni e disciplinare il comportamento delle strutture sanitarie pubbliche, ma non possono stabilire regole che solo la legge può imporre.

Si può interpretare l’assenza di una legge come indice della difficoltà di risolvere con chiarezza – in una società complessa e pluralistica – i rilevanti problemi etici e giuridici legati al ricorso alle tecniche di Pma. È immaginabile perciò un’inquietudine di fondo – rintracciabile anche nelle pieghe delle differenze tra le varie leggi – dovuta all’importanza dei beni chiamati in causa: vita, dignità umana, famiglia, giustizia, uguaglianza, democrazia... È, tuttavia, un’inquietudine che difficilmente riesce a raggiungere – come ha fatto la legge italiana – la norma risolutiva: ogni essere umano generato in vitro è destinato alla nascita, perciò sono vietati sia la "produzione soprannumeraria" di embrioni umani, sia la crioconservazione routinaria degli stessi.

È comunque significativo che il concetto di "pre-embrione" – introdotto di fatto dalle leggi inglese e spagnola – è stato in seguito abbandonato nelle disposizioni nazionali, nella Convenzione di bioetica del Consiglio d’Europa, nelle risoluzioni del Parlamento europeo.

Il dibattito sulla clonazione cosiddetta "terapeutica" e sull’impiego delle cellule staminali embrionali ha posto la sfida sulla dignità umana in termini davvero ultimi. In questa prospettiva, infatti, la risposta pragmatica pur meritevole di considerazione – le cellule staminali si trovano anche nel sangue del cordone ombelicale e nei tessuti adulti – non è soddisfacente. Le questioni se l’uomo sia sempre uomo e se il fine possa giustificare i mezzi, si ripropongono con tale rigore da non ammettere elusioni, sfumature o compromessi.

L’idea di un’uguale dignità umana ha suscitato nella storia cambiamenti che prima sembravano impossibili. Per questo, di fronte alla procreazione artificiale, la questione dello statuto giuridico dell’embrione umano viene in luce come una tipica questione europea se è vero che l’Europa non è soltanto mercato e concorrenza, ma anche spazio giuridico privilegiato dei diritti umani.

Marina Casini








 

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