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n. 10 OTTOBRE 2005

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Favorire una scelta matura
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POLITICHE FAMILIARI
Verso la bigenitorialità
di MARINO MAGLIETTA

LA FAMIGLIA NEL MONDO
In cura prima di sposarsi
di ORSOLA VETRI

LIBRI & RIVISTE

 

 POLITICHE FAMILIARI - COMMENTO AL TESTO APPROVATO DALLA CAMERA

Verso la bigenitorialità

di Marino Maglietta
(presidente Associazione nazionale "Crescere insieme")

La Camera dei deputati ha votato le nuove norme relative all’affidamento dei figli di genitori separati. È il frutto di oltre tre anni di lavoro caratterizzato da dibattiti con tesi diametralmente opposte.
  

Con l’approvazione della Camera dei deputati si è conclusa la prima fase della revisione delle regole per l’affidamento dei figli di genitori separati, con la quale si intende introdurre l’affidamento condiviso. Si è lavorato a lungo: solo in questa legislatura sono occorsi tre anni e mezzo perché la Commissione Giustizia giungesse a un testo che aveva i numeri per essere approvato. Segno evidente di una profonda diversità di idee, o anche della contrapposizione di interessi diversi, trasversalmente sostenuti.

E in effetti non certo sul principio dell’interesse del minore si è discusso, presente esplicitamente anche nella normativa in vigore e sicuramente alla base di ogni proposta sull’argomento, da qualunque parte venisse. Si è discusso invece sui modi per realizzare tale interesse, con tesi anche diametralmente opposte.

Così è avvenuto, ad esempio, sul modo migliore secondo cui affrontare la conflittualità, che si ripercuote poi sul modello preferibile per l’affidamento nelle separazioni difficili. Una nota avvocata romana ricordava che nella Roma antica in tempo di pace il governo era affidato a due persone, i consoli, ma che in tempo di guerra il potere veniva consegnato nelle mani di una sola, il dittatore. Ciò per dedurne che la soluzione da preferire è l’affidamento a un genitore solo. E sulle sue posizioni, le stesse degli organismi rappresentativi dell’avvocatura, stava la maggior parte degli avvocati civilisti presenti in Parlamento.

I promotori della riforma, viceversa, intendevano fondarla sulla restituzione ai figli di una presenza attiva di entrambi i genitori – se entrambi idonei – nei compiti educativi e di cura, lasciando all’affidamento esclusivo la funzione di soluzione residuale, alla quale affidarsi non quando la relazione tra i due è scadente, ma solo se uno dei due presenta carenze o inadeguatezze che potrebbero arrecare pregiudizio al figlio. Ciò nella convinzione che una conflittualità elevata non si placa certamente introducendo una forte discriminazione tra due soggetti precedentemente uguali: tutt’altro. In tali casi se c’è un modello decisamente sconsigliabile è quello dell’affidamento a un genitore solo.

Una stesura ambigua

Tra queste due concezioni lo scontro è stato all’ultimo sangue in Parlamento. Si è detto polemicamente che i fautori della seconda tesi pretendevano un affidamento condiviso obbligatorio, senza alternative. A ciò si è replicato che un affidamento esclusivo liberamente preferibile come scelta di un modello rispetto a un altro, svincolata dagli eventuali demeriti di uno dei genitori, avrebbe significato la perdita totale di certezza dei diritti da parte loro, conseguente alla rischiosissima attribuzione al giudice di un potere discrezionale illimitato, con il risultato di avere decisioni totalmente dipendenti non da oggettive situazioni, ma dall’educazione, cultura e convinzioni personali del magistrato occasionalmente toccato in sorte.

Il Parlamento ha optato per la prima tesi; ma la necessità di giungere a un accordo ha fatto sì che la stesura fosse talmente ambigua e contorta che chi aveva sempre sostenuto la tesi opposta si è sentito autorizzato a cantare vittoria, affiancato da intere associazioni di padri separati, piombati nella disperazione. Tuttavia a torto, perché quella possibilità che l’art. 155 sembra concedere al giudice di decidere come vuole («valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati») è poi ricondotta alla sola possibilità di escludere – giustificandolo – i genitori oggettivamente non idonei: «Il giudice può disporre l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore».

Qualcosa di simile è accaduto per il problema della forma del mantenimento dei figli. L’affidamento condiviso è stato pensato non solo per affermare un principio di bigenitorialità, ma anche per dare a esso concrete possibilità di applicazione. In questo senso il mantenimento diretto – ciascun genitore si assume l’obbligo di provvedere a una serie di necessità dei figli – diventa lo strumento indispensabile perché alla uguale dignità dei genitori si affianchino anche pari obblighi di accudimento, pari responsabilità effettive. In questo senso si è affermato che gli incontri tra genitori e figli devono fondamentalmente collocarsi nella sfera della quotidianità e che le festività ègiusto che siano per i figli il momento del riposo e dello svago con i coetanei, e pertanto da restituire ad essi, invece che essere destinate alla obbligatoria frequentazione di un genitore emarginato. Se il figlio esce con il padre il venerdì pomeriggio per comprare il giaccone, il giorno dopo –il fatidico sabato – può anche andare a giocare a calcio con gli amici anziché preoccuparsi del "diritto di visita". Non è posto nella drammatica alternativa di perdere del tutto un genitore se non rinuncia al 50% delle sue occasioni di svago. Ne seguiva l’inevitabilità pratica, nonché l’opportunità che entrambi i genitori provvedano anche economicamente alle necessità dei figli.

Tabella.

Spese e mantenimento

Questo il senso del "mantenimento diretto", contro il quale altri sostenevano il meccanismo adultocentrico dell’assegno, per cui le funzioni sono nettamente distinte, un genitore provvede e l’altro paga; indubbiamente più comodo per il genitore affidatario e anche per l’altro, se poco motivato a impegnarsi per stare vicino ai figli. A ciò facevano da sponda le critiche alla genericità e indeterminatezza del contributo diretto, che avrebbe portato a una facile inadempienza. «Naturalmente la partecipazione alle spese va disciplinata e garantita, precisando e quantificando attraverso i capitoli di spesa a cosa provvede ciascuno», dicevano, d’altra parte, i sostenitori della riforma. «L’assegno tra i genitori deve restare, ma con funzione di conguaglio: sulla base delle mie risorse avrei dovuto dare 1.000 euro; mi assumo oneri diretti per 400 euro; corrispondo all’altro un assegno di 600».

Bene, di fronte a queste posizioni antitetiche, cosa ha fatto il Parlamento? Ha soppresso il riferimento esplicito al mantenimento diretto, per accontentare chi non lo voleva, ma ha costruito un giro di parole che conduce inevitabilmente a utilizzarlo: «Ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità». Ora, poiché entrambi i genitori sono affidatari non esiste una figura privilegiata rispetto all’altra che possa vantare maggiori titoli per essere titolare di assegno. D’altra parte si precisa che questo viene stabilito solo se la cosa è necessaria per rendere il contributo proporzionale al reddito. Si conclude che all’assegno si ricorre solo come misura integrativa, nel caso in cui ciò che ciascuno dei due spende direttamente per i figli non sia proporzionato alle sue risorse.

L’assegnazione dell’alloggio

Così il mantenimento diretto è rimasto nella sostanza pur essendo stato cancellato nella forma. Ma il terreno di più forte scontro e di maggiore polemica è stato certamente quello della assegnazione della casa familiare. Vale la pena di riportare integralmente il testo di legge: «Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio».

Lo scopo della norma era con tutta evidenza quello di stabilire qualche norma a protezione del proprietario dell’alloggio, visto che il meccanismo di tutela dei figli, che li fa restare di preferenza nella casa dove sono nati e cresciuti, porta di regola all’attribuzione della casa al genitore con il quale passano più tempo, anche se proprietario non è. Era parso, dunque, al legislatore che la legge e la prassi giurisprudenziale fossero troppo severe verso il proprietario, ferma restando l’intangibilità del principio secondo il quale le conseguenze della separazione devono ricadere il meno possibile sui figli. Infatti la nuova disposizione non riguarda il destino di essi – che vi restano comunque –, ma solo quello dei genitori, dovendosi consentire che chi ha acquistato l’alloggio vi possa rientrare.

Questo il concetto, che appare abbastanza ragionevole. Le critiche, tuttavia, sono state severissime. Alcuni vi hanno visto addirittura invadenze clericali: lo Stato che sanziona il formarsi di legami fuori del matrimonio e li scoraggia castigandoli con la perdita della casa. Evidentemente non osservando che la stessa cosa avviene in caso di nuovo matrimonio, mettiamo, per rendere il nonsenso più evidente di questa tesi: primo matrimonio solo civile e secondo religioso. Altri un tentativo maschilista di ricattare le donne togliendo loro il privilegio dell’abitazione e gettandole in mezzo alla strada. Altri, infine, hanno pensato e sostenuto che i bambini stessi avrebbero perso la casa.

Mi pare che nessuna di queste tesi sia esatta, fermo restando che la scrittura della norma è pessima. Anzitutto la permanenza dei figli nella casa familiare è fuori discussione. È il genitore assegnatario, se mai, che la perde. Ma neppure questo è certo. Ciò che perde è quella preferenza iniziale che lo aveva favorito. Di più il testo non dice. Il che significa che l’altro genitore dovrà fare una domanda, che verrà considerato il caso e si giungerà a una decisione, che potrà anche essere di nuovo favorevole al precedente assegnatario. E veniamo alle dolenti note. Anzitutto non si dice che il discorso vale solo se l’assegnatario è diverso dal proprietario. Ma può capitare anche che non lo sia. E allora che si fa? Lo si fa uscire dalla propria casa perché ha contratto un nuovo matrimonio? E neppure si precisa cosa accade se anche l’altro si è risposato o convive. Che accade? Si deve alienare la casa per obbligo di legge? È evidente che questo punto meriterebbe di essere modificato.

Una spallata al sistema

Crescere insieme, l’associazione che ha dato il via al progetto dodici anni fa e che è stata permanentemente consultata nel corso delle faticose trattative tra le forze politiche, suggerisce di limitarsi a disporre esplicitamente la possibilità, a domanda, di riconsiderare l’assegnazione della casa. E certo varrebbe la pena di emendare questo punto se non esistesse il ricatto dei tempi tecnici della legislatura, che sono stretti a un punto tale da far temere la decadenza del progetto. Ma questo sarebbe indubbiamente un gran danno. Pur tra mille pecche, il progetto dà una vigorosa spallata al sistema delle dissennate guerre per l’affidamento: dissennate, ma comprensibili, per tutte le gravi discriminazioni che il non affidatario deve subire.

I numerosi vantaggi

E non sono pochi i punti in cui sono evidenti i vantaggi rispetto alla normativa in vigore. Anzitutto la possibilità di affrontare le situazioni difficili con uno strumento in più: l’esercizio differenziato della potestà. I genitori sono affidatari entrambi e conservano qualitativamente la stessa dignità, ma non si pretende che si mettano d’accordo su ogni aspetto di ordinaria amministrazione, di minimale importanza, come richiede oggi l’affidamento congiunto. È il genitore presente che decide, oppure è il giudice che stabilisce fin dall’inizio ambiti di competenze distinti.

Le ragioni invocate per non affidare i figli a entrambi i genitori in caso di conflittualità elevata non esistono più. Si evita che la conflittualità, rappresentando il cavallo di Troia per far escludere l’altro genitore dall’affidamento, sia agita pretestuosamente in sede processuale, che si faccia deliberata polemica come espediente per conseguire il risultato voluto.

Allo stesso modo sono grandi passi avanti l’avere evitato che ci si possa trasferire a centinaia di chilometri di distanza portando via automaticamente il figlio come una delle proprie valige, ignorando il suo interesse a poter continuare a frequentare l’altro genitore. Adesso ciascun genitore, libero cittadino, potrà recarsi dove vuole, ma la sorte del figlio andrà ridiscussa. È probabile che seguirlo, subendo uno sradicamento dal proprio ambiente di crescita, perdendo amici, parenti e compagni, interrompendo un ciclo di studi già avviato, sia ritenuto dal giudice contrario al suo interesse. E in questo potrà vivere con il genitore che resta, anche lui affidatario.

A maggior ragione, se aumentano le tutele a vantaggio dei figli minorenni, riconosciuti soggetto di diritti, è perfettamente logico che anche i figli maggiorenni abbiano anch’essi qualche riconoscimento in più. Così, sia pure molto timidamente, annacquando più volte il testo, il Parlamento è riuscito a riconoscere al figlio di genitori separati la titolarità di un assegno eventualmente disposto dal giudice per il suo mantenimento. E il figlio maggiorenne portatore di handicap è stato ammesso a godere degli stessi benefici in termini di doveri verso di lui di entrambi i genitori, del figlio minorenne.

Non insistere con i cambiamenti

Per questo vale la pena di non insistere con i cambiamenti. Chi chiede ulteriori modifiche –di per sé certamente auspicabili – non tiene conto del gravissimo rischio di chiudere la legislatura senza avere ottenuto nulla; ancora una volta, la quarta.

Non tiene conto del fatto che alla Camera gli avversari della riforma hanno ceduto di pochissimo, e a denti stretti. Il voto finale non inganni: su tutti i punti qualificanti la maggioranza è stata risicatissima, decisa dal gioco delle assenze. E non rammenta che se il progetto non completasse il percorso si dovrebbe attendere un anno nella prossima legislatura solo per poterlo riproporre.

Non resta dunque che chiudere velocemente i conti al Senato e lasciare eventualmente al prossimo Parlamento il compito di costruire una normativa più avanzata.

Marino Maglietta








 

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