Famiglia Oggi.

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n. 2 FEBBRAIO 2006

Sommario

EDITORIALE
Diritti e doveri? Si chiama matrimonio
la DIREZIONE

SERVIZI
apep00010.gif (1261 byte) Diritto di famiglia e Pacs
di
GIUSEPPE ANZANI

apep00010.gif (1261 byte) Realtà di ieri e problemi di oggi
di GIORGIO CAMPANINI

apep00010.gif (1261 byte) Situazione e proposte di legge
di MARINA CASINI

apep00010.gif (1261 byte) Un problema da ignorare?
di PIETRO BOFFI

apep00010.gif (1261 byte) Le parole delle giovani coppie
di SIMONA TROVATI

DOSSIER
Fotografia delle norme all'estero
di EMANUELE CALÒ

RUBRICHE
SOCIETÀ & FAMIGLIA
Fino a dove si spinge il concetto di "famiglia"?
BEPPE DEL COLLE

MASS MEDIA & FAMIGLIA
Due cuori e una telecamera
MARCO DERIU

In attesa della grande onda
HARMA KEEN

MATERIALI & APPUNTI
Una protezione istituzionale dei minori
COMITATO DI APPLICAZIONE DEL CODICE DI AUTOREGOLAMENTAZIONE PER LA TUTELA DEI MINORI IN TV

CONSULENZA GENITORIALE
L’esperienza del consultorio
MARIA TERESA PEDROCCO BIANCARDI

POLITICHE FAMILIARI
L’ambizione femminile
SIMONA TROVATI

LA FAMIGLIA NEL MONDO
Stop alle nozze imposte
ORSOLA VETRI

LIBRI & RIVISTE

 

 DOSSIER - COPPIE DI FATTO

FOTOGRAFIA
DELLE NORME ALL’ESTERO

Alla fine del 1999 in Francia è stato approvato il Pacs (Pacte civile de solidarité) cioè un testo di legge che regola le convivenze anche tra persone dello stesso sesso. In alcuni Stati, in realtà, esisteva già il riconoscimento di matrimoni tra persone dello stesso sesso. Possiamo però dire che dall’orientamento francese si è innescato, in numerosi altri Paesi, il dibattito su questo tema che è attualmente in Italia all’ordine del giorno. Per meglio comprendere il significato e la portata giuridica di questa scelta proponiamo un’accurata esposizione delle norme e degli orientamenti presenti nelle diverse legislazioni europee ed extraeuropee per quanto riguarda le coppie di fatto.
    

CONVIVENZE E MATRIMONI
UNO SGUARDO OLTRE FRONTIERA
  
di EMANUELE CALÒ
(Membro del Gruppo di esperti dell’Unione Europea sulle conseguenze
patrimoniali del matrimonio e di altre forme di unione)

Qualche anno addietro l’Ufficio legislativo del Dipartimento delle Pari opportunità predispose uno schema di disegno di legge intitolato Disciplina degli accordi di convivenza(1).

L’articolo primo, intitolato ai rapporti di convivenza, disponeva che due persone conviventi maggiori di età (e quindi anche dello stesso sesso) potessero concludere accordi al fine di regolare i loro rapporti durante la convivenza o dopo la sua cessazione. A tali accordi, diretti a disciplinare gli aspetti patrimoniali del rapporto, venivano dichiarate applicabili le norme sui contratti.

Gli aspetti non patrimoniali, invece, potevano essere oggetto di pattuizioni purché rimanessero all’interno dell’ambito della legge, entro i suoi limiti e modalità.

Il significato di tutto ciò era tutt’altro che riposto: nulla si innova a quanto si sostiene in dottrina, tutto muta invece nei riguardi della reale natura dei patti di convivenza. Quelli che vengono sovente chiamati patti di convivenza, spesso non sono altro che contratti tipici (come la rendita vitalizia) o contratti innominati ma socialmente tipici (come il contratto di mantenimento), i quali non subiscono certo alcun cambiamento per il fatto che i contraenti abbiano rapporti fra di loro.

Possiamo discorrere invece di patti di convivenza laddove tale convivenza permei di sé la causa del contratto. Da noi, si fa sovente riferimento alla stipula di contratti di convivenza, in ordine ai quali si dovrebbe però avanzare qualche considerazione preliminare. Infatti, in diritto italiano, bisognerebbe considerare che le diverse convenzioni prospettate fra conviventi more uxorio(2) non hanno sempre la stessa valenza. Non è sufficiente stabilire che tali accordi si applicano ai conviventi, ma è essenziale stabilire pure se essi possano venire meno nel caso che si accerti che non di coppia more uxorio si trattava.

Infatti, se tale convivenza non permea la causa del negozio, vuol dire che lo schema richiedeva la mera coabitazione e non già l’esistenza della famiglia di fatto(3). Una convenzione che stabilisca l’obbligo di reciproca assistenza materiale in caso di infermità fuoriesce non poco dagli schemi patrimoniali correnti e può trovare una sua valenza laddove se ne rinvenga una causa basata sull’affectio insita nella famiglia di fatto(4).

Ancora: una convenzione che preveda che gli acquisti di ciascuno ricadano in comunione configurerebbe un preciso paradigma di fattispecie negoziale basata, sotto il profilo causale, sulla convivenza. Altrimenti saremmo in presenza di normali schemi contrattuali, che non richiedono per la loro validità ed efficacia la presenza di un rapporto more uxorio, anche se si rivelano particolarmente adatti a quel tipo di rapporto.

Lo schema in parola prevedeva che i conviventi potessero pattuire che durante il rapporto ciascuno sia tenuto a contribuire alla vita comune in proporzione ai propri redditi, alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo. Si tratta della riproposizione dell’ultimo comma dell’articolo 143 c.c., che concerne i diritti e doveri reciproci dei coniugi; sennonché, al secondo comma si dispone che costoro possano stabilirne l’entità, i tempi e i modi. I commi confliggono fra di loro, perché se si contribuisce in proporzione alle proprie possibilità non occorre stabilirne l’entità, che potrebbe essere totalmente non proporzionata ai rispettivi mezzi. Tant’è che l’art. 515-4 del c.c. francese fa riferimento al solo aiuto reciproco e materiale e non alla proporzionalità. Questo décalage nostrano deriva direttamente dall’aver attinto una norma dalle previsioni codicistiche sul matrimonio, dove una tale pattuizione (vedi ad es. l’art. 210) non sarebbe certo ammissibile.

Tuttavia, si trattava di un approccio minimalista, del quale sarebbe bene tener conto.

Prendiamo ora in considerazioni le diverse legislsazioni.
   

BELGIO

È in vigore la legge del 23 novembre 1998 che instaura la cohabitation légale, la quale ha novellato il codice civile. Scopo della legge è introdurre nel codice civile un nuovo capitolo sulla coabitazione legale, istituto destinato alle coppie che, per qualsivoglia ragione, non vogliano o non possano contrarre matrimonio.

Ai sensi del nuovo testo dell’articolo 1.475 del codice civile, si intende per cohabitation légale la situazione di vita comune di due persone che abbiano reso una dichiarazione di coabitazione nelle forme di legge. Stante la sua genericità, queste due persone possono essere anche dello stesso sesso oppure no, legate o meno da vincoli di parentela, ecc.

Viene detto che non si tratterebbe di una sorta di mariage bis, in quanto la nuova legge non affronta l’aspetto, per così dire, affettivo, ma si limita a disciplinare gli aspetti patrimoniali della coabitazione di coloro i quali renderanno una dichiarazione di coabitazione legale all’ufficiale di stato civile del luogo di domicilio comune, mediante uno scritto che l’ufficiale inserirà nel registro della popolazione. Unico requisito richiesto è la capacità d’agire e la libertà di stato (essere maggiorenni capaci e non coniugati).

Diritti e obblighi di costoro sono ora regolati dal nuovo testo dell’articolo 1.477 del codice civile, il quale costituirebbe una versione alleggerita del regime patrimoniale legale della famiglia. Le sue principali previsioni riguardano la protezione accordata all’immobile destinato ad abitazione familiare, col relativo divieto di disposizione senza l’assenso del partner (o meglio, in questo caso, del convivente)(5) e con la previsione dell’obbligo del locatore di comunicare la disdetta della locazione anche all’altro convivente. I conviventi legali contribuiscono alle spese della vita comune in proporzione alle loro possibilità, i partner sono tenuti solidalmente nei riguardi dei terzi per i debiti contratti da uno di essi per i bisogni della vita corrente e dei figli che loro allevano. Il convivente non è però obbligato per le spese che siano eccessive rispetto alle loro risorse. Il nuovo testo dell’art. 1.478 del codice civile dispone che i conviventi legali restino esclusivi titolari dei beni di cui possano dimostrare la proprietà personale nonché dei redditi ricavati da tali beni e dal proprio lavoro.

I beni di cui non si possa provare l’esclusiva titolarità sono invece in regime di indivisione. I conviventi legali possono però disporre altrimenti mediante una convenzione stipulata per atto pubblico e iscritta al registro della popolazione che regoli i loro rapporti patrimoniali. Tale convenzione non deve contenere previsioni che siano contrarie all’art. 1.477 c.c. oppure che contrastino con l’ordine pubblico, il buon costume, la potestà genitoriale, la tutela e le norme sull’ordine legale delle successioni (ordine dei successibili).

La convivenza legale si estingue: a) di comune accordo, b) per decisione unilaterale resa all’ufficiale competente di stato civile oppure c) di diritto nel caso di decesso o matrimonio di uno dei conviventi.

Nel caso di cessazione per decisione unilaterale, l’ufficiale di stato civile che ha ricevuto la dichiarazione dispone di un termine di otto giorni per effettuarne la notificazione all’altro convivente.

Questa nuova disciplina si limita a regolare gli aspetti patrimoniali, rimanendone fuori lo stato delle persone, l’ordine dei successibili, la previdenza sociale e il versante tributario.

Il giudice di pace può intervenire, a domanda di parte, onde regolare, con misure urgenti e provvisorie, la cessazione della coabitazione. Può, ad esempio, ordinare il versamento degli alimenti (per non più di un anno) in favore del convivente che versa, in seguito alla cessazione della coabitazione, in stato di bisogno.

Il Parlamento belga ha adottato in data 30 gennaio 2003 con 91 voti a favore, 22 contro e nove astensioni il progetto di legge che «apre il matrimonio alle persone del medesimo sesso e modifica certe norme del codice civile». Nel testo francese dell’art. 75 del codice civile le parole «pour mari et femme» sono state sostituite dalle parole «pour époux». L’art. 143 c.c. dispone ora che «Deux personnes de sexe différent ou de mme sexe peuvent contracter mariage» (Due persone di sesso differente o dello stesso sesso possono contrarre matrimonio). Nel frattempo, il nuovo (e rivoluzionario) codice belga di diritto internazionale privato ha contemplato anche queste nuove fattispecie.
   

DANIMARCA

Nel 1989 il Parlamento danese ha approvato una legge (l. 1° giugno 1989, n. 372) che permette a due soggetti del medesimo sesso di far registrare il contratto che suggella la loro unione.

La registrazione dovrà avvenire dinanzi a un ufficiale di stato civile. Almeno un membro della coppia deve essere di nazionalità danese e deve risiedere nel Paese. L’unione registrata è, in tutto e per tutto, assimilata al matrimonio. Le coppie registrate hanno gli stessi diritti patrimoniali, fiscali, sociali e successori di quelle coniugate; come i coniugi, i conviventi registrati hanno fra di loro doveri di assistenza e solidarietà. Per sciogliere l’unione registrata si applicano le regole del divorzio consensuale: non è necessario l’intervento del giudice, ma una semplice procedura di carattere amministrativo.

Gli altri Paesi scandinavi hanno adottato una legislazione analoga. Il principio base delle leggi scandinave, infatti, è simile: identità tra unione registrata e matrimonio, soprattutto per quel che concerne gli effetti. Da queste unioni derivano gli stessi doveri e gli stessi diritti dei coniugi: le sole eccezioni riguardano l’adozione congiunta, la procreazione assistita e, almeno in qualche Paese, la potestà congiunta dei genitori. Poiché il regime legale danese è quello della comunione differita, anche i conviventi danesi saranno soggetti a detta disciplina. Le leggi suddette si applicano solo alle coppie nelle quali almeno un membro risiede nel Paese e ne possiede la nazionalità.
   

FINLANDIA

La legge sulle Convivenze registrate (legge 8 novembre 2001, n. 950, entrata in vigore dal 1° marzo 2002) dispone che la registrazione della convivenza è aperta a due persone dello stesso sesso, le quali debbono aver compiuto i diciotto anni d’età. La stipula della convivenza registrata è di competenza delle stesse autorità preposte alla celebrazione di matrimoni.

Lo scioglimento di una convivenza registrata ha luogo secondo le disposizioni previste dalla legge sul matrimonio. Gli effetti giuridici di una convivenza registrata sono gli stessi del matrimonio, a meno che non sia altrimenti disposto. La legge sulla paternità e le altre norme basate soltanto sul fatto che i coniugi siano di un determinato sesso non si applicano alle convivenze registrate. Le norme che consentono ai coniugi l’adozione non si applicano alle convivenze registrate né si applicano le norme di legge che consentono ai coniugi di assumere un nome familiare comune.

Ai fini della registrazione è necessario che: a) almeno uno dei conviventi sia cittadino finlandese residente in Finlandia oppure b) che ambedue risiedano in Finlandia da almeno un biennio oppure c) che si sia cittadini di uno Stato nel cui ordinamento sia prevista la registrazione della convivenza. La convivenza registrata fra persone dello stesso sesso è valida in Finlandia se lo è anche nello Stato in cui la registrazione ha avuto luogo.

Da notare che, dal 1997, per via di una modifica del 1995 all’art. 38 del codice del matrimonio, nei riguardi dei coniugi soggetti al regime patrimoniale legale(6), il consenso dell’altro coniuge è richiesto soltanto per gli atti dispositivi sull’immobile adibito ad abitazione familiare(7). I conviventi registrati sono nella stessa posizione successoria dei coniugi(8).
   

FRANCIA

La legge n. 99-944 del 15 novembre 1999, relativa al Patto civile di solidarietà dispone (art. 515-5)(9) che i partner di un Patto civile di solidarietà indichino, nella convenzione costitutiva della loro convivenza se intendono sottoporre al regime di indivisione i beni mobili di arredo acquistati a titolo oneroso dopo la conclusione del patto. In mancanza, tali mobili si presumono indivisi per metà. La medesima disposizione si applica quando la data di acquisto non possa essere stabilita. Gli altri beni di cui i partners diventino proprietari a titolo oneroso dopo la conclusione del patto si presumono indivisi per metà se l’atto di acquisto o di sottoscrizione non disponga altrimenti. Ciò sta a significare che costoro sono in regime di comunione ordinaria(10) in mancanza di dichiarazione contraria.

Il 30 novembre 2004 è stata inoltrata al Ministro di Giustizia una relazione sullo stato del Pacs e sulle sue eventuali modifiche. I suoi punti salienti sono:

  • il Pacs non è un patto di coabitazione, ma presuppone una vita di coppia;

  • è un nuovo modo di "coniugalità";

  • il suo regime patrimoniale si è rivelato molto duro e costrittivo;

  • a sua pubblicità è insoddisfacente;

  • il Pacs deve restare un regime comune alle coppie omosessuali ed eterosessuali, anziché fare come in Germania, dove riguarda i soli omosessuali;

  • il Pacs è snello, tale deve restare e non deve divenire una sorta di matrimonio bis;

  • è attualmente impossibile redigere un Pacs con atto notarile perché si richiede la produzione al cancelliere di un doppio originale, ragion per cui si auspica che si possa accedere alla forma della scrittura privata tout court oppure dell’atto notarile;

  • si è favorevoli a continuare con il sistema attuale di registrazione presso le cancellerie dei tribunali ma si propone che la pubblicità del Pacs e del suo scioglimento sia fatta a margine dell’atto di nascita, purché non sia rivelata l’identità del partner;

  • i maggiorenni incapaci dovrebbero poter stipulare un Pacs assistiti dal tutore curatore;

  • si auspica che il regime legale del Pacs sia quello della separazione dei beni, ferma restando una diversa volontà;

  • nel Pacs andrebbe inserita una norma di conflitto, attualmente mancante. Tale norma dovrebbe applicare al Pacs la legge del luogo in cui è stato registrato.
      

GERMANIA

In Germania, la Lebenspartnerschaftsgesetz del 16 febbraio 2001(11) riguarda due persone dello stesso sesso, le quali dichiarano reciprocamente, personalmente e in contemporanea presenza di volere condurre una convivenza a vita (conviventi di sesso femminile o conviventi di sesso maschile). Tale convivenza è minuziosamente regolata anche nei riguardi del nome da assumere. Prima di fondare la convivenza i conviventi devono dichiarare reciprocamente il regime patrimoniale. In tale occasione i conviventi o devono dichiarare di avere concordato un regime patrimoniale di comunione dei beni(12) oppure devono avere concluso un contratto di convivenza (nel quale potrebbe anche essere ovviamente scelta la separazione dei beni nonché ogni altro regime). Si fa autorevolmente notare(13) che, se i conviventi avessero omesso ogni dichiarazione nei riguardi del loro regime patrimoniale, si dovrà considerare che siano in separazione dei beni, ai sensi del 3° comma § 6 della legge; tale scelta legislativa potrebbe dipendere, sempre secondo la stessa dottrina, da una tendenza favorevole a un ritorno alla separazione dei beni quale regime patrimoniale legale(14). In caso di regime patrimoniale di comunione dei beni il patrimonio che i conviventi hanno acquistato all’inizio della convivenza o durante la convivenza non diventa patrimonio comune. Ciascun convivente gestisce il proprio patrimonio da sé. In caso di cessazione del regime patrimoniale, l’eccedenza che i conviventi hanno conseguito durante lo svolgimento del regime patrimoniale diviene oggetto di compensazione. I conviventi possono regolare i loro rapporti patrimoniali tramite contratto (contratto di convivenza). Il contratto deve essere concluso alla contemporanea presenza di entrambi i conviventi per atto di notaio. Il convivente superstite del testatore è erede legittimo accanto ai parenti di primo grado per un quarto, se concorre coi parenti di secondo grado o con agli ascendenti di secondo grado (nonni) per la metà dell’eredità. Se non vi sono né parenti di primo né di secondo grado né ascendenti di secondo grado (nonni), il convivente superstite riceve l’intera eredità. Il convivente è anche legittimario.

Gli aspetti di diritto internazionale privato sono stati così regolati: art. 17aEGBGB - Convivenza registrata

1. La creazione, gli effetti generali e patrimoniali nonché lo scioglimento di una convivenza registrata sono soggetti alle disposizioni materiali dello Stato che tiene il registro. Le conseguenze della convivenza in materia alimentare e successoria sono regolate dalla legge applicabile in virtù delle disposizioni generali. Ove risulti che la convivenza non dia luogo in diritto ad alcun credito alimentare né ad alcun diritto successorio, la prima frase si applicherà in questa misura per analogia.

2. L’articolo 10 § 2 si applica per analogia, se gli effetti della convivenza sono regolati dal diritto di un altro Stato, il § 8-1 della legge sulla convivenza si applica ai beni mobili che si trovino in Germania e il §2 della stessa legge insieme al § 1357 del codice civile si applicano agli atti giuridici fatti in Germania nella misura in cui tali disposizioni siano più favorevoli ai terzi di buona fede di quanto lo sia il diritto straniero.

3. Se vi siano fra le stesse persone convivenze registrate in Paesi diversi, la convivenza creata per ultimo è determinante, a contare dalla data della sua creazione, per gli effetti e le conseguenze menzionate al §1.

4. Gli effetti di una convivenza registrata all’estero non possono superare quelli previsti dalle disposizioni del codice civile e della legge sulle convivenze(15).
   

ISLANDA (extra Ue)

La legge del 1° luglio 1996 n. 87, nello stabilire che due persone dello stesso sesso possano stipulare una partnership riconosciuta, dispone che le persone che vivono in una partnership riconosciuta godono degli stessi diritti delle persone coniugate a eccezione di quanto disposto nella sottosezione 2ª. Le norme sul matrimonio e i coniugi si applicano anche alle parti di una partnership. Dettaglio non trascurabile, il regime legale islandese è costituito dalla comunione dei beni(16).
  

LUSSEMBURGO

La legge del 9 luglio 2004 relativa agli effetti legali di certe convivenze (Loi du 9 Juillet 2004 relative aux effets légaux de certains partenariats), dispone che per convivenza si intende una comunione di vita di due persone di diverso o del medesimo sesso, cittadini comunitari oppure legalmente residenti in Lussemburgo, che vivono in coppia e che hanno fatto la dichiarazione prevista dalla legge.

I partner dichiarano personalmente e congiuntamente all’ufficiale di stato civile del comune del loro domicilio o residenza l’esistenza di tale convivenza nonché l’eventuale esistenza di una convenzione patrimoniale. I conviventi non possono disporre da soli dell’immobile adibito ad abitazione comune né dei mobili che l’arredano.

Non sono previsti effetti successori, bensì fiscali e previdenziali.
   

NORVEGIA (extra Ue)

La legge sulla partnership registrata del 1993 (legge n. 40 del 30 aprile 1993), nello stabilire che due persone dello stesso sesso possano richiedere la registrazione della loro partner-ship, con le conseguenze giuridiche che discendono da questa legge, dispone che le norme della legislazione norvegese riferite al matrimonio e ai coniugi si applicheranno parimenti alle partnerships registrate e ai partner registrati. In Norvegia, il regime patrimoniale legale è costituito dalla comunione dei beni(17).
   

PAESI BASSI

Dal 1° gennaio 1998 la legge 5 luglio 1997 inserita nel libro primo del codice civile, che riguarda la famiglia, permette alle coppie omosessuali, che non potevano contrarre matrimonio, così come alle coppie eterosessuali, che non abbiano intenzione di sposarsi, di optare per l’unione registrata. Si tratta di una forma di convivenza disciplinata dalla legge e formalmente registrata per due persone di eguale o diverso sesso, che è stata pensata però soprattutto per fornire un’alternativa alle coppie dello stesso sesso(18).

La registered partnership – si asserisce(19) – è quindi la consacrazione di una comunione di vita aperta alle coppie eterosessuali e omosessuali che ha virtualmente le stesse conseguenze del matrimonio, eccetto nei riguardi del rapporto coi figli. Infatti, manca la presunzione di paternità anche nei riguardi delle registered par-nerships eterosessuali. Possono anche esservi altre scelte: a) il matrimonio, b) il contratto di convivenza, la convivenza (tout court) senza convenzione né registrazione.

La registrazione produce effetti analoghi al matrimonio. A meno che si disponga altrimenti, s’instaura un rigoroso sistema di comunione universale, che comprende i redditi e tutti i loro beni, acquistati sia prima che durante la partnership.

Si fa eccezione per i beni acquisiti mediante donazione o con testamento nel quale si stabilisca che l’attribuzione non è fatta alla comunione. Infine, la legge 21 dicembre 2000 ha introdotto nei Paesi Bassi il matrimonio fra persone dello stesso sesso(20), le cui conseguenze esulano dagli scopi della presente disamina.
   

PORTOGALLO

La legge n. 7/2001 dell’11 maggio 2001 (Misure di protezione delle unioni di fatto) ha sostituito la precedente legge n. 135/99, del 28 agosto 1999(21). Questa legge disciplina la situazione giuridica di due persone, indipendentemente dal sesso, che vivano in unione di fatto da almeno oltre due anni.

In caso di morte di un partecipante all’unione di fatto proprietario della casa d’abitazione della coppia, il superstite è titolare di un diritto reale d’abitazione per un termine di cinque anni sulla stessa e per lo stesso termine di un diritto di prelazione in caso della sua vendita (art. 4).
   

REGNO UNITO

In Inghilterra, la Greater London Authority ha varato un registro di convivenze, dalla valenza giuridica limitata, che però riveste un certo interesse, se non altro in quanto aggiunge una tessera al mosaico socio-giuridico di questo Paese(22). Vi era però già, in ogni caso, un movimento di idee che è poi sfociato in una disciplina nazionale delle convivenze registrate(23).

In effetti, in prosieguo è stato emanato il Civil Partnership Act 2004, che riguarda Inghilterra, Galles, Scozia e Irlanda del Nord e che all’estero è praticabile presso i consolati del Regno Unito.

La legge (Part 1, 1) premette che la civil partnership è un rapporto fra due persone del medesimo sesso. Ciò sta a significare che, contrariamente al Pacs francese, non si applica nei riguardi di conviventi eterosessuali.

Riguardo alla eligibility, si richiede che le parti non possono accedere alla civil partnership se: a) non siano dello stesso sesso, se siano già coniugati o parti di altra civil partnership, se infrasedicenni o congiunti entro certo grado di parentela. I capitoli sull’Irlanda del Nord e sulla Scozia aggiungono un altro requisito, che consiste nel non essere incapaci di capire la natura della civil partnership.

Questa disciplina non ha effetti nei rapporti patrimoniali fra coniugi, se non sul versante dei diritti di credito, e in tal senso non coinvolge la posizione dei terzi. È rilevante, invece, sul versante successorio, compatibilmente, beninteso, con le norme italiane di diritto internazionale privato.
  

SLOVENIA

Il 22 giugno 2005, è stata approvata una legge sulle unioni civili, limitata agli aspetti patrimoniali della relazione.
  

SPAGNA

Occorre distinguere tra le legislazioni delle diverse aree del Paese. Le leggi sulle convivenze della Catalogna (11 giugno 1998) e di Aragona (legge 26 marzo 1999, n. 6) non prevedono un regime di comunione, ma contengono talune disposizioni che attribuiscono diritti, in taluni casi assai rilevanti, in caso di successione a causa di morte. A queste leggi hanno fatto seguito la Ley Foral de la Comunidad de Navarra n. 6/2000 del 3 luglio 2000, le leggi delle Comunità di Valencia (legge n. 1/2001, del 6 aprile 2001), di Madrid (approvata il 13 dicembre 2001) e delle Isole Baleari (legge n. 18/2001 del 19 dicembre 2001).

La legge del 1° luglio 2005, n. 13, ha modificato il codice civile, stabilendo all’art. 44 che l’uomo e la donna hanno diritto di contrarre matrimonio secondo le disposizioni codicistiche; il matrimonio «avrà gli stessi requisiti ed effetti quando ambedue i contraenti siano del medesimo o di diverso sesso».
   

SVEZIA

Nel Paese scandinavo la legge sulla partnership registrata, emanata il 23 giugno 1994, dispone che due persone dello stesso sesso possono richiedere la registrazione della loro convivenza. Tale legge dispone che la partnership registrata ha gli stessi effetti giuridici del matrimonio.

La legge svedese sul matrimonio n. 230/1987 dispone che:

«La proprietà di un coniuge è proprietà coniugale in quanto non sia proprietà separata» (Sezione 5).

«Un coniuge non potrà, senza il consenso dell’altro coniuge:

(1) alienare, ipotecare, locare o in ogni altro modo attribuire l’uso degli immobili che costituiscano l’abitazione coniugale comune;

(2) alienare o vincolare l’abitazione coniugale comune;

(3) alienare o vincolare i beni comuni del focolare domestico che, secondo i paragrafi (29)-(4) della Sezione 2 costituiscano proprietà separata di un coniuge.

(4) Né potrà un coniuge, senza il consenso dell’altro coniuge, alienare, ipotecare, locare o in ogni altro modo attribuire l’uso di immobili che non costituiscano l’abitazione coniugale comune, se la proprietà sia proprietà coniugale.

Queste disposizioni non si applicheranno tuttavia se sia in corso un divorzio e un coniuge abbia acquistato la proprietà dopo che la procedura di divorzio sia iniziata.

Il consenso all’alienazione sarà dato per iscritto». (Sezione 5).

Da ultimo, la legge del 3 maggio 2000, che modifica la legge 1994:1117 ha così disposto:

«Il § 2 del capitolo I della legge 1994:1117 sulle convivenze registrate è sostituito dalle disposizioni seguenti:

§2.- La registrazione è possibile se:

1. Uno dei partners sia domiciliato in Svezia da almeno due anni, oppure

2. Uno dei partners sia un cittadino svedese domiciliato in Svezia.

3. I cittadini danesi, islandesi, olandesi e norvegesi sono parificati ai cittadini svedesi»(24).
   

SVIZZERA

Con effetti ristretti, erano già in vigore disposizioni cantonali(25). Ormai è stata approvata la legge federale sull’unione domestica registrata di coppie omosessuali (Legge sull’unione domestica registrata, Lud) del 18 giugno 2004, che entrerà in vigore il 1° gennaio 2007. Un partner non può, senza l’esplicito consenso dell’altro, disdire un contratto di locazione, alienare l’abitazione comune o limitare con altri negozi giuridici i diritti inerenti alla stessa (art. 14). Il codice civile è stato modificato, onde equiparare agli effetti successori il partner registrato al coniuge. Lo stesso dicasi per il diritto internazionale privato, il che sta a significare che la legge applicabile sarà quella del domicilio dei partner, e nel caso di domicilio diverso, quella maggiormente connessa alla fattispecie (art. 48 Lfdip). Se il diritto applicabile non conosce l’unione domestica, si applicherà la legge svizzera; resta salva però la possibilità di scelta della legge, che è estesa anche allo Stato di registrazione.
   

CANADA

In Canada, è stato emanato "An Act respecting certain aspects of legal capacity for marriage for civil purposes" (Atto che riguarda alcuni aspetti della capacità legale per il matrimonio per gli aspetti civili) (Civil Marriage Act, Statutes of Canada 2005, Ch. 33), che si sovrappone alla esistente legislazione provinciale(26).

Questa legge federale, prevede che il matrimonio, sul piano civile, è "l’unione legittima di due persone, ad esclusione di ogni altra".
   

USA

Vi sono convivenze registrate in California, Connecticut, distretto di Columbia, Hawaii, Maine, New Jersey e Vermont, mentre nel Massachusetts si riconosce il matrimonio fra persone dello stesso sesso. Sennonché, una legge federale, Defense of Marriage Act (Doma), consente a ciascuno Stato di non riconoscere le unioni fra persone dello stesso sesso e stabilisce che il matrimonio riguarda il rapporto fra un uomo e una donna.
   

Riflessi italiani

Sembrerebbe ragionevole prendere atto che talvolta i profili internazionalprivatistici non sono stati oggetto di molta attenzione(27). Invero, l’approfondimento della norma di conflitto non è soltanto uno dei tanti versanti possibili; al contrario, dato che da noi non vi è una legislazione in materia, ed essendo difficile prevedere immediati cambiamenti, il maggior interesse attuale per i giuristi italiani deriva proprio da tale approccio. E questo nei riguardi degli even-tuali effetti di tali convivenze sia quando vi partecipino solo stranieri sia quando vi partecipino dei cittadini italiani.

Ai nostri fini, basta la constatazione che, per la prima volta, un soggetto non coniugato potrebbe, ad esempio, essere in regime di comunione, per capire l’estremo interesse che desta questo fenomeno nel giurista. Un aspetto rilevante, quindi, che non si capisce come e perché sia stato così lasciato in ombra.

Come già rilevato(28), in sede di qualificazione del rapporto è essenziale assimilare le convivenze al matrimonio, onde scongiurare di addivenire alle conclusioni grottesche che potrebbero derivare dall’applicazione della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Giustamente si è rilevato che «Il diritto internazionale privato sul matrimonio dovrebbe essere il modello per il diritto internazionale sulla partnership registrata, a meno che la relativa rarità dell’istituzione necessiti differenze»(29).

Ciò non toglie che tale applicazione delle norme sul matrimonio possa suscitare grosse perplessità perché, mentre non crea incertezze intrinseche l’applicazione a una coppia coniugata di norme diverse da quelle dello Stato di cui sono cittadini, non sembrerebbe agevole applicare le norme del Pacs a una pareja formatasi in Aragona, anche se la norma di conflitto dovesse portare in quella direzione.

Possiamo quindi azzardare una prima conclusione (assolutamente non originale), nel senso che mentre il matrimonio è un’istituzione universale, la convivenza registrata esaurisce i suoi effetti nell’ambito dell’ordinamento nel quale si è formata. Questa osservazione banale conduce a un problema tutt’altro che banale, che riguarda la legge da applicare che, a nostro avviso dovrebbe essere quella materiale e non la norma di conflitto, con esclusione quindi del rinvio(30).

Un ulteriore profilo, già delibato, riguarda la compatibilità di queste convivenze con l’ordine pubblico internazionale e finanche con la nostra Costituzione. Oltre alla considerazione circa il rilievo, nella fattispecie, della nota concezione di Von Bar(31) dell’effetto attenuato dell’ordine pubblico internazionale, è necessario considerare che gli interventi del diritto comunitario in materia sono tali da escludere che possa esservi contrarietà all’ordine pubblico internazionale(32). Il problema vero riguarderà la compatibilità dei matrimoni fra persone dello stesso sesso col nostro ordinamento, sotto il profilo dell’ordine pubblico internazionale.

I conflitti tra legislazioni

Oltre agli ordinamenti europei prima esaminati, è da considerare che altri ordinamenti giuridici disciplinano la convivenza more uxorio, dalla quale fanno talvolta scaturire effetti notevoli, anche nei rapporti patrimoniali fra conviventi nonché in ambito successorio. Dobbiamo, però, distinguere le convivenze registrate, che non sono rapporti di fatto ma di diritto, dalla c.d. famiglia di fatto disciplinata da diversi ordinamenti (fra i quali moltissimi ordinamenti latinoamericani, che talvolta addirittura prevedono il "concubinato" nella Carta costituzionale).

Ad esempio, la legge jugoslava del 15 luglio 1982 sui conflitti di leggi, dispone, all’art. 39, comma primo, che i rapporti patrimoniali fra persone che vivono in unione libera siano regolati dalla legge dello Stato del quale sono cittadine. L’adozione di un tale criterio comporterebbe conseguenze dirompenti, in quanto una situazione di fatto prodottasi, ad esempio, all’estero e priva di riscontri documentali di sorta, potrebbe indurre cambiamenti nell’assetto patrimoniale e nella titolarità dei beni(33).

A nostro avviso, sembrerebbe da adottare la soluzione francese, che considera la convivenza more uxorio a stregua di un fatto giuridico, ragion per cui si dovrebbe applicare la legge dello Stato in cui tale fatto si è prodotto. Contro tale impostazione, si è fatto valere sia il criterio basato sulla volontà dei conviventi sia la mancanza di considerazione delle diverse norme di conflitto eventualmente applicabili(34). Sennonché, sembrerebbe realmente arduo considerare, ad esempio che possa cadere in comunione l’acquisto fatto da uno straniero, convivente in Italia con un suo connazionale, solo perché la sua legge nazionale prevede che i loro rapporti siano regolati dalla comunione degli acquisti. Sarebbe parimenti arduo ipotizzare che alla morte di uno straniero, sempre convivente con un altro in Italia, si debba considerare concorrente all’asse ereditario l’altro convivente, in quanto la loro legge nazionale così prevede. Basta badare alle conseguenze, in termini di certezza del diritto, che potrebbe arrecare la disapplicazione del criterio che lega il fatto alla legge del luogo in cui si svolge.

Una pronuncia del Tribunal de Grande Instance di Parigi del 21 novembre 1983 aveva stabilito che «la coabitazione in sé stessa e gli apporti di tipo economico sono dei fatti i cui effetti giuridici devono essere giudicati secondo la legge del Paese in cui essi si sono prodotti(35)».

Questi ragionamenti a noi sembrerebbero validi e degni di essere ricevuti oltre la giurisdizione per la quale sono stati fatti valere, anche per elementari ragioni di logica giuridica e del rispetto del principio di effettività.

Possiamo considerare che la condizione di convivente more uxorio sia regolata dalla legge italiana se il fatto (della convivenza) si svolge in Italia; trattandosi invece di convivenza svoltasi all’estero, in uno Stato la cui legge sia applicabile secondo i nostri criteri internazionalprivatistici, la sua rilevanza sui beni dei conviventi che si trovino sotto la giurisdizione italiana dovrebbe a nostro avviso farsi dipendere dalla produzione, da parte degli interessati, di documentazione promanante dalla competente autorità estera, che attesti l’esistenza, la validità e l’efficacia di una siffatta convivenza, secondo la legge dello Stato in cui tale fatto si è svolto.

Non vi sono norme italiane di diritto internazionale privato che contemplino espressamente la convivenza more uxorio oppure le convenzioni fra conviventi o le forme legali di convenzione che confluiscono, per ora, nella (a dire il vero inelegante) definizione di partnership registrata.

Per appurare, invece, i riflessi italici delle convivenze registrate straniere – è fin troppo agevole prevedere l’interesse dei cittadini non francesi per il Pacs – bisogna esplorare i meandri del diritto internazionale privato, partendo dalla qualificazione della fattispecie.

La questione della qualificazione della fattispecie (definita in dottrina a stregua di operazione intellettuale consistente nello stabilire il senso e la portata delle espressioni impiegate dal legislatore nelle norme di conflitto, onde applicare le norme stesse ai singoli casi concreti) deve essere affrontata e risolta secondo i parametri del nostro ordinamento. Infatti, la teoria attualmente più seguita è quella della lex fori, che considera la qualificazione come un problema ermeneutico da risolvere in base ai principi prevalenti nella legislazione cui appartengono le norme di diritto internazionale privato. Si è anche sostenuto che la qualificazione vada fatta secondo la lex causae, per cui quando si richiama un ordinamento straniero lo si farebbe nel suo complesso, comprese le norme sulla qualificazione. Sennonché, dato che le norme di diritto internazionale privato sono una disciplina interna a tutti gli effetti, la qualificazione non può che svolgersi secondo l’ordinamento nazionale(36).

Siamo quindi di fronte a un problema di qualificazione della fattispecie che, nel caso delle partnership registrate (e una volta escluse per manifesta incongruenza le obbligazioni ex lege e la responsabilità aquiliana) si restringe a due grandi alternative: la sussunzione nell’ambito dei contratti oppure del matrimonio.

La prima alternativa consente di superare lo scoglio del carattere paramatrimoniale delle partnership registrate, considerandole come un assetto di interessi consentito dalla legge, che ne avrebbe fatto un contrat solennel, come è stato espressamente scritto. Questa alternativa trova alcune immediate controindicazioni, che ineriscono alla natura, considerata per lo più non contrattuale, delle convenzioni matrimoniali(37), oppure alle questioni che potrebbero insorgere dall’esclusione delle obbligazioni contrattuali relative a regimi matrimoniali operata dall’art. 1 della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.

Tant’è che se si adottasse la teoria contrattualistica bisognerebbe per forza accettare che, per esempio, contraenti italiani si sottraggano a qualsiasi rilievo in materia di diritto delle persone per rifugiarsi nella comoda nicchia contrattuale. Sennonché, paragonare i Pacs a un qualsiasi altro contratto comporta un’operazione di negazione della realtà, con tutti i rischi che queste fughe comportano, e di cui prima abbiamo dato un brevissimo cenno. Non vi è dubbio che i Pacs (e simili unioni) possono essere ammessi o meno in un ordinamento; quel che appare inammissibile, invece, è negarne la natura di istituto che afferisce al diritto delle persone mediante l’arbitraria soluzione di un dépeçage. Non solo: l’assimilazione delle convivenze registrate al contratto, anziché al matrimonio potrebbe portare a una sovrapposizione fra partnership registrata e matrimonio, ponendo in essere situazioni di sostanziale poligamia. Non è quindi un vezzo l’assimilazione della partnership registrata al matrimonio, ma il solo modo di disciplinare in modo credibile questo nuovo fenomeno.

A nostro avviso, dovrebbe essere decisivo che la causa del negozio sia basata sull’affectio anziché su considerazioni di natura patrimoniale. Infatti la giurisprudenza di legittimità è attestata proprio su queste posizioni, dove asserisce che «la convivenza more uxorio tra un uomo e una donna in stato libero non costituisce causa di illiceità e quindi di nullità di un contratto attributivo di diritti patrimoniali dell’uno in favore dell’altro o viceversa solo perché il contratto sia collegato a detta relazione, in quanto tale convivenza, ancorché non disciplinata dalla legge, non è illecita non potendo considerarsi di per sé contraria né a norme imperative; né all’ordine pubblico, che comprende i principi fondamentali informatori dell’ordinamento né al buon costume inteso, naturalmente a norma delle disposizioni del codice civile, come il complesso dei principi etici costituenti la morale sociale in un determinato tempo e in un determinato luogo(38)».

In realtà, queste convenzioni registrate sono ontologicamente un matrimonio minore, contrassegnato da due caratteristiche tecniche e una ideologica. Le due caratteristiche tecniche, di notevolissimo interesse sociologico, riguardano: a) la possibilità di costituire ed estinguere la partnership con grande rapidità e snellezza, b) la previsione di convivenze omosessuali. Il dato ideologico emerge dall’esigenza di allontanare l’istituto dal matrimonio, ad esempio inserendolo nei registri di cancelleria anziché in quelli di stato civile, onde evitare uno scontro frontale passibile di spaccare in modo irreversibile il tessuto politico. Queste tensioni però non possono ricadere sul giurista, al quale è consentito pure di esprimere la sua più viva condanna per un istituto, ma non di rinunziare a studiarlo. D’altronde, non a caso il Conseil Constitutionnel, nella Décision n. 99-419 del 9 novembre 1999, ha tenuto a sottolineare che la nozione di vita comune va ben oltre una semplice comunione di interessi, ma presuppone una vita di coppia «che da sola giustifica che il legislatore abbia previsto cause di nullità del patto che riprendono sia gli impedimenti al matrimonio che mirano a prevenire l’incesto sia evitano una violazione degli obblighi di fedeltà che discendono dal matrimonio...». Non rimane, quindi, che ricorrere all’applicazione analogica delle norme sul matrimonio contenute nella disciplina del diritto internazionale privato.

A norma dell’articolo 27 della legge 31 maggio 1995, n. 218 recante riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato italiano, la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio. Resta salvo lo stato libero che uno dei nubendi abbia acquistato per effetto di un giudicato italiano o riconosciuto in Italia. Non diversamente, l’art. 115 c.c. dispone che il cittadino italiano è soggetto alle norme del Capo III, Titolo VI del Libro primo del Codice civile, comprese quindi le condizioni necessarie per contrarre matrimonio, anche quando contrae matrimonio in Paese straniero secondo le modalità ivi stabilite. Si rileva – non senza ragione – che accanto agli impedimenti semplici, che determinano le condizioni che il nubendo deve possedere per poter contrarre un valido matrimonio, vi sono anche gli impedimenti "bilaterali" che ineriscono a circostanze relative alla persona dell’altro coniuge o di entrambi; ne consegue che gli impedimenti c.d. semplici riguarderebbero chi non si può sposare mentre quelli bilaterali riguarderebbero il soggetto col quale il nubendo non può contrarre matrimonio(39). L’applicazione analogica dell’articolo 27(40) l. 218/1995 preclude quindi la partecipazione di cittadini italiani a partnership registrate con persone dello stesso sesso. Ma non è neanche da considerarsi consentita la stipula di partnerships registrate eterosessuali da parte di due soggetti di cittadinanza italiana, per via dell’insormontabile ostacolo costituito dalla applicazione nei loro confronti della legge nazionale comune, ai sensi dell’art. 29 l. 218/1995. Infatti, la scelta della legge applicabile è consentita per i rapporti patrimoniali ma non per i rapporti personali (art. 30 l. 218/1995). Per contro, è da ritenersi valida la stipula di partnerships registrate fra cittadini italiani e stranieri di diverso sesso, quando ai sensi degli articoli 29 e 30 l. 218/1995 sia applicabile una legge diversa da quella italiana che consenta tale partnership; sarebbe il caso di una coppia di una italiana e un francese la cui vita di coppia sia prevalentemente localizzata in Francia. 

Resta aperto il problema del matrimonio fra persone dello stesso sesso. Senza entrare nel merito, per i limiti di queste note, vorremmo esprimere l’auspicio che la disamina di questi problemi sia in futuro un poco meno superficiale, al limite della fiaba, di quanto finora è stato dato vedere.

Emanuele Calò








 

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